建立我国个人破产制度的法律初探/张家安(6)
所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。
（三）破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度纳入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.（2）规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。⑺（3）承认法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
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