新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙/玄朱(4)
马尔克公社土地所有制是日尔曼人在氏族解体时形成的早期所有制形态，即农村社员土地所有制。其特点是：“公社社员房屋及其周围田地为社员家庭私有。耕地属于公社所有，社员共同使用。社员只有土地的占有、使用、收益权，而公社享有管理和处分权。对于社员来说，所有权是相对的。同时，这种所有权与社员身份密切相关。只有公社社员才能占有、使用土地，不具有社员身份的人即使是自由人也不能占有、使用土地。由此，土地的转让、继承也受到限制。例如，禁止把土地卖给其他公社社员；份地只能由男性继承，无子则收回公社所有等。社员在占有、使用耕地时也要遵守本公社传统习惯。例如，不得违反休耕制，也不能任意侵犯公社及其他公社社员利益，否则要受到法律制裁”。[14]
笔者认为，马尔克公社土地所有制形态，应该是学者自己杜撰的比较理想的土地制度，在历史中出现的可能性很小。其一、此制度与日尔曼民族性格不符。早期日尔曼人以从事狩猎、畜牧为主，长期过着氏族公社生活。“由于畜牧与征战,日尔曼人不擅长于农业耕作，而是好战，视战争为‘荣誉’的事，‘能以流血获取之物决不以流汗得之’”。[15]在这样崇尚武力的民族，企图用较为缓和的手段处理争端是有些于情不符的。其二、与日尔曼民族的生活方式不符。狩猎、畜牧的生活方式的主要特点是居无定所，因此决定了日尔曼人强悍的民族性格，同时对土地的重视程度并不会和安居乐业者对土地的利益有一样的重视。“日尔曼法将房屋划归为动产”。[16]这是不难理解的。因为正如蒙古包可以随时迁移，当然是可以移动的。马尔克公社土地所有制应该是在农业有相当发达的情况下才会产生对土地的重视,形成上述比较精致的理论的。
虽然马尔克公社土地所有权制度只是学者的一种推断，或搀杂了学者的理想，在历史上存在的可能性不大，但是，笔者主要借鉴马尔克公社土地所有权之社员权制度。因此，笔者认为对其讨论还是有一定必要性的。
2.3 中国固有法之土地制度
中国自古就高度重视农业生产，即“中国以农立国，患惟不均，国富之本，重于农桑”。[17]伴随着农耕社会的发展，中国积累了丰富的有关土地制度的固有法，其中较有代表性的是永佃制和一田二主制度。此外，清朝中晚期直至民国初期，一些地区广泛分布着具有公益性质的义田制度。我国当代民法学者对泊来的制度多有研究，而对固有法的研究稍有欠缺。笔者我国固有法部分将作较为详细的论述，希望引起民法学界对我国固有法的注意。
2.3.1 固有法之永佃制
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