内幕人短线交易收益归入制度简论/姜朋(2)
1.尽管公司法不允许董事、监事、经理转让资格股，但若其事实上转让了应当如何处理，是认为其转让行为无效而令其与交易相对人互负返还义务，还是适用归入制度，这其实是立法者早该考虑的问题。
2.《证券法》第67条仍将公司董事﹑监事及高级管理人员纳入内幕交易禁止制度的规制范围，似乎并未受到《公司法》第147条的影响。而作为其前沿防线的归入制度，与之竟有如此大的差异，实为不妥。不论是从立法文意前后连贯一致的角度，还是从规范严谨科学的角度讲，第42条都应与第67条一致起来。
3.《公司法》第147条仅仅限制董事、监事、经理转让资格股份，而不限制其受让股份，于是就可能出现这样的情形：（1）董事﹑监事、经理在任职之前卖出股份，在任职期间内买入，相距不超过六个月者；（2）在任职期间内买入，在去职后卖出，相距不超过六个月者；（3）任期不满六个月者，在任职前买入或卖出，在去职后卖出或买入。于情形（1）董事、监事、经理自买入后即受《公司法》第147条的限制，故先不予讨论。情形（2）是否应受规制，理论上有争议。一说认为买入及卖出时当事人均需具有董事、监事、经理身份才能受规制，是为“二端说”。一说认为只要买入或卖出时当事人具有此身份即应受规制，可谓“一端说”。美国实务界采“一端说”，我国台湾原采“一端说”，近来改采“二端说”，但颇受学者批评[1]。但无论依哪种学说，情形（3）均无法规制，至为明显。在我国，证券法学说与实务均尚不发达，因而对（2）（3）两情形如何规制少有说明。笔者认为应从归入制度立法目的出发来考量，以设定内幕人的范围。概言之，设立该制度不单纯是为了禁止短线交易，亦不仅在于使公司取得内幕人的收益，而是要以此方式积极阻吓内幕人利用内幕信息从事证券交易。而公司董事﹑监事﹑经理具有特殊地位或职务，常能接触公司秘密，有可能利用内幕信息为短线交易，因此对其适用归入制度加以规制是必要的。具体操作上应采“一端说”，对于某些特殊情形（如上述情形（3））亦应加以规制。
（二）关于持股5%的股东的规定
关于受规制的股东，《证券法》与《暂行条例》分歧不少。一方面，《证券法》把受规制的股东范围由法人股东扩大到自然人股东（这从一个侧面反映出立法者放弃了限制自然人持股数量的立场）；另一方面，《证券法》将有表决权股份改为公司已发行的股份，从而把持有5%以上无表决权股份的股东也包括了进来，较《暂行条例》为全面。因为大股东无论其有无表决权均与公司有较密切的联系，可能获知公司内情，实有规制的必要。[2]然而《证券法》却未如《暂行条例》那样将持股5%以上的法人股东的董事﹑监事及高级管理人员纳入规制范围，又为不足。[3]若能将二者结合，取长补短，当为最好。
总共10页
[1] 2
[3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 上一页 下一页