什么是施工留置权？/黎广军(2)
(5) 两者都具有“物上代位性”，不动产的继承人(新业主) 必须代原业主还债。
4 《物权法》应设立不动产施工留置权
《物权法》的目标之一是保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，则有歧视之嫌，失却法律公平。
我国《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
所谓“申请人民法院将该工程依法拍卖”，这是“对物之诉”。可见《合同法》第286条引用了一种担保物权，但未说明其名称，于是就出现了学术争论，主要有三种观点：其一“法定抵押权说”，其二“优先权说”或“优先受偿权说”，其三“留置权说”。由于法理混乱，《合同法》第286条的实际效用不佳，成功拍卖工程的案例也不多见。
《物权法》是财产之法而《合同法》是债权之法，担保物权应当由《物权法》而不是《合同法》设立。现在的问题是：
(1) 假如《物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权，《合同法》第286条就应当废止；
(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条，就应当设立相应的担保物权。
从《合同法》第286条的来看，这种担保物权是债权到期后才行使的，因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题，则属于《不动产登记法》的范畴，此外还应制订《施工留置权实施细则》。
5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”
由于登记留置权无须获得业主同意，并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系，为防范欺诈，申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明，印有法定誓词和见证栏，留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押，并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记，并起诉恶意留置者。
在许多国家，不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”，最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责，如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行，犯罪人将被囚禁并罚款，而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。
债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”，快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后，如果仍然不获支付，留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的，这是因为不动产价值远远高于工程欠款，业主通常宁愿付款，不动产抵押贷款人也会赎买留置权，以免不动产被贱卖而造成更大损失。
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