澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害/黎广军(2)
我国上世纪从香港引入楼宇按揭后，对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]
我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册，公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券，而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。
1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”
押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge)，前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等)，后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等)，两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产，但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如，流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中，可用浮动押记担保贷款，这就发掘了企业融资能力。清算时，浮动押记具体化为固定押记，此时债务人无权再处置押记财产；浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权，而固定押记优先于所有优先债权。
在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审，区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质，而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]
例如，以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时，如是发行公司债券，可采用浮动押记，使公司可自由处置押记财产；如是投资项目贷款，例如BOT公路，应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记，使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此，有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记，例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。
1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)
美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge，美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产；未来贷款) 的官方注释称，该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款，借款人违约或破产时，贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产)，如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产，犹如已被贷款人留置。
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