澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害/黎广军(7)
7 总结
工业化初期还没有什么分包商，当时有些国家施工留置权和押记权的立法目的是保护工人月薪，随着工程总分包制度的发展却变成了保护分包商的月进度款。现代分包商负责完成的工程甚至可达工程总量90%以上，但pay when paid条款使分包施工合同没有确定的付款日期，而欠款未到期就不能行使留置权和押记权，以至有关法律形同虚设，于是出现了SOP法案。
美国和加拿大规定，索赔人最后一次工作后或竣工后才能行使施工留置权及其附着权利(Floating Lien)，pay when paid 条款无法阻塞留置程序。留置权的生效时间“时光倒流”至开工日期，并可在1～3年内进行拍卖业主工程的诉讼。由于索赔人已完成合同任务，留置权的争议和诉讼不会影响工程的质量和进度。①
由此可见，施工留置权用于解决合同最终债务与月进度款债务的结局不相同。本文研究还显示：
(1) 我国民事法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权——押记。它比不转移占有的抵押或让与担保更能“物尽其用”，但“公司担保”不能一律采用浮动押记。
(2) 设立施工留置权和押记权可为工人、供应商、分包商、承包商提供双保险的法律救济，前者对抗不动产所有权，后者对抗债务人在不动产上的利益，包括不动产收益和施工收益，但国外历史经验值得注意。
(3) SOP法案规定合同附条件支付条款无效以及制订强制性的合同默认规定的做法，值得借鉴。
本文参考的澳、英法律和报告可在澳洲法律信息研究院 www.austlii.edu.au 查阅，恕不便详注页址；其数据库存有一些国家的法律，并可进行全球法律搜索。
注释:
① 见《广东工程造价》2005年11月第21期61-68页“美国不动产施工留置权综述”及2006年3月第5期80-83页“加拿大《施工留置权法案》简介”。
参考文献:
[1] 崔志伟. 商品房按揭定性及其在我国的重构[N]. 人民法院报, 2004-07-27(3).
[2] 郑钟汉. 再谈固定押记与浮动押记——Re Spectrum Plus 判例[J]. 香港律师, 2005 ,(9): 59-65.
[3] 陈本寒. 财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善[J]. 现代法学. 1998, (4): 50-53.
[4] S.S. Saucerman. The Pay-When-Paid Debate [J]. Construction Dimensions, 1999, (1): 64-68.
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