法制现代化离我们有多远/蔡鸿铭(2)
中国是一个历史悠久的国度。在漫长的历史中，中国在治理国家、管理社会方面积累了许多有益的经验，其中包括实行法治的经验。但是，在整个古代，中国实行的法治在精神与意旨上与现代法治大异其趣。古代法治以专制而非民主为基础，以等级特权而非主体平等为前提，以义务性压制型法而非权利性救济型法为主要导向，以统治者的意志而非民众的理性为依归。以严刑峻法为特征的法治在秦朝发挥到了极致。它让后人联想到的是惩罚、镇压与恐怖。中国历史上虽然也有法家主张的法制，但法家所主张的法治与古希腊法家所主张的法治有着根本区别。在中国历史上，先秦时期出现了“以法治国”的主张，长期以来，人们习惯地将之称为“法治”。有的著作对此颇不以为然，认为法家所提出的治国理论不成其为“法治”，因为它只涉及法的“功能”而非法的“价值”，归根到底是“人治主义”的。（5）确实，先秦法家所谓的“以法治国”维护君主专制并十分注重法的工具作用，但如果仔细研究一下法家的理论就会发现，它实在是一套以“法”为中心的非常体系化的学说。比如《管子》一再讲“道法”，曾说“先律制度必法道”（6），认为法律必须依据、体现某种基本精神；主张“令尊于君”，倡导“君臣、上下、贵贱皆从法”（7），并没有把君主完全排斥在法的约束之外；又如商鞅将“法”、“信”、“权”作为治国三要素，他首先强调“法者，君臣所共操”，然后才说“权者，君主所独制”，就是为了突出“不以私害法”（8）的原则。所以，仅就理论层面而言，如果断言法家学者完全不讲法的价值，恐怕也不尽然。当然，法家的“法治”绝不是现代意义上的民主化的法制，然而，如果一般的讲“法治”，似乎不一定必须设定某一时期或某种制度的前提。一方面，和任何其他事物一样，法治也有一个发展演化的过程，承认古代的法治论，不但不妨碍，而且有利于理解和阐释现代法治的精神。另一方面，即使是现代社会的法治，因为其所处环境和所赖以生存的社会制度有别，意义也不尽相同，即如我们讲“依法治国”和“社会主义法治国家”，就有它们特定的内涵。有的学者讲“中国古代人治下的法治”（9），应该说是不无道理的。
近代以来，在抵御列强、富国强兵的救亡图存抗争中，在独尊器物技艺的洋务运动受挫之后，当一些有识之士将“变法”的焦点转至改制时，建构现代法治曾经成为现代化的重要主题之一，许多志士仁人为此进行了艰辛探索和大胆尝试。先是中体西用的法律改革，后是以引进西方法治为特色的法治建构。然而，由于外患内乱，兵连祸结，法治命运多舛，几起几落，时续时断，未能取得稳定发展和长足进步。中华人民共和国的建立，实现了国家统一，民族独立，为法治的生长提供了良好环境。但是，由于受到历史上长期人治传统的潜在影响，以及前苏联将法律政治化倾向的影响，法治并未被放在应有的位置。20世纪50年代后至文革结束前，刚刚起步的法治因众所周知的原因遂付诸东流。在法律虚无主义盛行的年月，法治的命运可想而知。文革结束后，人们从人治的梦魇中醒悟过来，开始从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心，从封闭或半封闭转向改革开放，从计划经济转向市场经济，从依赖人治转向倚重法治。在短短的二十多年里，中国法治取得了重要进展。
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