浅谈中国古代的法律文化传统/蔡鸿铭(4)
中国传统法律成为独具特设的刑事性法律，表现为发达的公法文化，这一点并不难理解。从历史传统来看，中国的法律最初主要形成于部族之间的征战，主要表现为刑，也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响，人们总是习惯地视法为刑，也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良（性恶）的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制，对此不可能有科学的分析和认识，只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。
(三)民法的刑法性
再看看民法吧。众所周知，民法是调整平等的权利主体（公民和公民、公民与法人、法人与法人）之间一定的财产关系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称。它有几个要素：（1）只有公民或法人才能成为权利主体；（2）权利主体双方在法律上是平等的；（3）调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系；（4）处罚的方法和手段不同于刑法，一般采取停止侵害、返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，不使用徒、流、仗、杀之类的刑事手段。以此来对照检讨传统中国的法律，传统中国没有严格意义上的民法。中国历代封建王朝都有专门调整财产以及和财产有关的人身关系的法律，如果它们不是民法又是什么呢？从内容上看，他们都是民事性的，但从性质上说，它们又都不是民法。
我国早在西周时期就已有了民事活动方面的法律规定，当时的契约主要是借贷和买卖。违反契约规定，不按时交付利息者，要受到刑罚的制裁，即所谓：“凡民同货财者，令以国法行之，犯令者，刑罚之。”此外，因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手段来处理。这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本的变化。在传统中国，民事一方面被刑法化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的。一般的民事纠纷就由民间自行处理，处理的方式主要是调解，调解的依据是风俗习惯和宗族法规。不仅封建国法中没有民法（典），民间专门处理民事纠纷的风俗习惯和宗族法规也不能算是民法。因此，传统中国没有严格意义上的民法（典）。
刑法是关于犯罪和处罚的法律体系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可谓之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有关不法行为和侵权行为的法律规定。它们之间的一个重要区别是，刑法所保护的客体是国家利益和社会秩序，而民法所保护的则是私人权益（个人或法人的财产和权力）。所以，在一定程度上说，刑法是一种犯罪法、国家法、公法；民法则是一种不法行为法、侵权行为法、私法。
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