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有关中小股东权益保护的律师行为规则/范一丁(7)
3、派生诉讼的选择。股东提供证据的工作核心,不能不与法律规则相联系,但这并非能等同于律师为自已行为的选择所做选择。2004年8月,小股东诉红石公司“信息披露虚假”案中,律师的代理行为在与法律的靠近过程中,由于法律程序或实体规则对“谁动了中小股东的奶酪”问题〈28〉的回答含混不清,导致律师行为的选择难以言表,从而有其异途,虽然有达到目标的可能,但意义并不相同。
三、后果不明:异议中的补救措施。
对于尚处于讨论中的修改方案,以及有关修改的诸多建议所反映的规则未立之处的空白,使律师所面临的是这种现实状态下的行为,显然不能以“法无定论”而可“任意所为”,行为的无可回避迫使对选择正确提出要求。当中小股东的利益成为“后果”时,律师为体现法律救济而“自行其事”(法无定则之故)的情况,十分必要予以整饬的。因为律师做为行为者在具体案件代理中的行为规则的特殊性,要体现的是具有可被普遍认可的共性。如异议股东股价价值评估权、表决权集合(累积投票制),独立董事等尚无完善规定,但这并不等于可在这些若干空缺之处的混乱中“乱来”,也不能以此为错误寻找“理由”。
(1)累积投票制度的试行。相对于累积投票制,律师行为的“试行”是指:既然要有效(对保护中小股东权益而言),行为就不可能对有积极作用的制度采取回避态度,由于累积投票制度是公司表决机制改进的方向之一,但表决机制本身实际上相关于表决权的适用范围的确定(选任或解任董事、批准公司组织结构变更等),股东会议种类及目的性的确定(定期、临时和特别会议),股东大会召集程序制定(召集人、会议通知、法定人数的确定)等〈29〉,累积投票做为投票效果的计量方式,在实际适用中与表决权代理、代理权征集、表决权托〈30〉等,表决权行使方式相关,显然,律师行为必然贯穿于其中,包括具体的公司表决机制的设计(这当然系于委托人的意愿,多数决定原则下的大股东做为代表公司意向的委托,是难以提供这种机会的),具体履行表决权代理、征集、信托的直接当事人或当事人的代理人,或者是做为表决中的在场证人(提供咨询、制作有关法律文件,实施相关既定的合法程序),但因公司“意思自治原则”,上述制度的试行,在法律尚未确立和经验不足的情况下,律师的行为规则不是指具体设计或操做这些行为中,而是指在操做这些制度的的行为所试行的“选择”,使之成为因“行为”而有的准则。2002年1月7日证监会和国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第31条对“上市公司”实行累积投票实行“许可主义”的“选出式”原则,即规定上市公司“应积极推行累积投票制度”,但同时又实行“强制主义”原则,规定“控股股东比例在30%以上的公司,应当采用积投票制度”。据统计,截至2003年底,我国“半数以上控股股东持股在30%以上的公司陆续实际了积投票制度”〈31〉,但该制度实行中的问题,一是制度本身的问题,如“增加了不良股东与公司讨价还价的谈判力”,“挫伤了投资者的积极性”,“使董事会议而不决”〈32〉等,二是制度设计存在的问题,如持股比例与大股东悬殊太大的二股东或小股东,适用累积投票制度“实际作用不大”,对占有上市公司40%的股东持股比例超过50%的股东绝对控股公司,“累积投票制度无法发挥其有效作用”〈33〉,并因此必须公开征集投票权相结合,对上述两方面的缺漏,律师在为公司设计具体累积投票实施细则中,必须对利益均衡制约做出思考,决定其出发点和方式方法,进行选择和创意,然而这是不可能有统一模式的。


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