如何灵活运用法律手段清收工程款/李芊(3)
（5）法定抵押权的行使方式：一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同，该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。而按照《合同法》第286条规定“承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”，这里所规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”，其立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由承包人直接向法院申请执行抵押权，而无须通过诉讼程序。有关的具体申请执行程序，目前尚无专门规定，参照现行《民事诉讼法》有关执行程序的规定，承包人首先应该向法院提出申请，并举出证明法定抵押权存在及该法定抵押权具备执行条件的证据；法院受理申请后，应当通知发包人；发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当裁定终止执行程序，并驳回承包人之申请；承包人须另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效的胜诉判决后，方能申请法院依法拍卖。
四、 通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
过去承包人在承接完建设工程后，发包方往往以其对外债权收不回来为由拒不支付工程款，对此承包人往往无计可施。而新颁布的《合同法》对债的保全中的代位权诉讼作了明确规定，该法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。
（1）在提起代位权诉讼时，应当符合如下条件：
1、债权人对债务人的债权必须合法，即按照承包人与发包人签订的工程施工合同，双方办理完结算手续后，发包人确实拖欠工程款未付。
2、债务人怠于行使其到期债权，并对债权人造成损害。这主要是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，如果债务人仅仅曾经以口头或书面形式通知过其债务人而未提起诉讼或仲裁，仍然算是“怠于行使”。若债务人的债务人（即次债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
3、债务人的债权已经到期。而债权到期后债务人仍不愿意及时给付。
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