西学东渐与近代中韩法制变革/后智钢

西学东渐与近代中韩法制变革/后智钢
西学东渐与近代中韩法制变革

复旦大学历史系后智钢

近代中韩法律制度的变革，实际上指的是19世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程中，由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向罪行法定、刑民分类的近代西方法律的进程，这是中韩两国近代法律史的一个重要研究课题。考察这种“脱中入西”的历程对两国今日法律制度的理解同样具有指导意义，如在中国和韩国法律制度中为什么会更多具有大陆法系的因素，而少一些英美判例法的影子呢？这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选择中找到答案。
探询近代中韩法律制度的“西化”轨迹，除了两国与西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受，其推动力还在于西学的大量流入，以及西学对中韩官绅的影响所致。换而言之，近代法制变革的重要推动力就是西学的输入。
那么何谓西学？对这一概念的理解，输入方的西方国家与接受方的中韩对此的理解并不是从一开始就一致的。从西学主要输入参与者的欧美传教士的言论可以看到，他们始终认为西学是西方整个文化体系，即包括西方的自然科学，同样也包括西方哲学和社会科学，美国传教士林乐知就将西学归结为三个部分：“一是神理之学，即天地、万物本质之谓也；二曰人生当然之理，即诚、正、修、齐、平之谓也；一曰物理之学，即致知格物之谓也。”(1)但在西学的受众们看来，西学不过是富国强兵、坚船利炮。在早期改良主义者眼里，西学也仅仅只是“形下之器”，即“西艺”。而在张之洞《劝学篇》中，西学的内容才稍见扩展，但也不过是应世事之学，所谓“中学为内学、西学为外学；中学治身心、西学应世事”。（2）直到19世纪末、20世纪初全盘.学习西方的科技、经济、法律、政治、社会学说，授受双方到此对西学的理解找到了共同点，交会在同一个坐标点。而同处儒文化圈内的韩国和日本也走过了与中国类似的历程，“卫正辟邪”、“和魂洋才” 就体现了这一点。
而作为政治制度重要组成部分的法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的，诚如汤因比所言“生活表层在技术方面的变化将不会仅仅局限于这一表面，它会逐渐地达到更深的程度。”(3)因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考察也就是顺理成章的事，并从中可以看到近二千年来稳定、内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应、调整的。

国际法流通与法律的世界意识
近代历史上所言之国际法，源于拉丁文jus gentium, 后英文称为law of nations, 中文旧译万国公法，1780年英国边沁改以international law。从其内涵看实际上相当于现在的国际公法。它是近代工业化发展到一定程度的产物，主要功用在于调整国际交往中国家间相互关系，规定其权利义务的原则和制度的总称。它于19世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通，这是西学流入的结果，同时也是与林则徐、魏源等第一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系。

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