西学东渐与近代中韩法制变革/后智钢(7)
19世纪70、80 年代，与中国民族资本日益发展相适应，在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求，主张引进西方的商法和民法，制定保护本国利权的商法，并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合，使全面学习西方的思想得到了深化。同时，西方列强为了维护其在华利益，强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系，并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度，在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。不久，美、日等国也作出类似承诺。
1902年，风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕：“现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”，（25）成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”，由修律大臣主持，首先进行大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。
1910年5月15日，在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布，它共36卷，附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门，删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑；同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除，此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。
在修订《大清现行刑律》的同时，沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》，并于1911年1月25日正式颁行，定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典，是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。
在形式上，《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法，将全篇分为总则、分则两部分，摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则；分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。
内容上采用“各国大统之良规，兼采近世最新之学说”，（26）特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则，即“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”，（27）这在中国法制史上是一个非常大的进步，是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时，还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则，使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体，以礼入法、以礼逾法，而“礼法是否合一，是衡量传统法与近代法的标志”。（28）根据近代法的原理，法律只能制裁已造成社会危害的行为，而不能惩罚违反道德伦理的行为，因此在《大清新刑律》中删除了有关伦理治罪的条款，如故杀子孙、干名教义、无夫奸等；并引入天赋人权思想，确立法律面前人人平等的近代法原则，在中华法当中，因地位不同，爱有差等而形成的“法外特权”被认为是天经地义的，沈家本认识到“现行律中，以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区判最深，殊不知富贵贫贱，品类不能强使之齐，地同隶帡幪，权由天畀，于法律是不应有厚薄之殊”，（29）因之，废除了维护封建特权的“八议”、“减”、“赎”等制度，取消了维护皇权的及伦理关系的“十恶”条款。
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