再论物权行为无因性原则与善意取得制度 ——以物权变动模式为视角/张建生(2)
笔者认为这两种观点均值得进一步的商榷：第一，善意取得制度中的“善意”实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的“恶意”进行举证，否则法官就认定第三人为善意。因此，第三人并不需要就其善意与否自负举证责任，而是被推定为善意；第二，即使无因性原则所确立的客观善意标准是建立在不动产登记与动产的占有（交付）等物权公示公信力的基础之上，但是公信力也有绝对公信力和相对公信力之分。前者指不分第三人的善意与恶意，只要第三人根据公示的内容而与表征权利人进行交易，其利益就必然会受到法律保护。但是由于采取绝对公信力原则违备人们的公平正义观念以及打破了当事人之间合理的利益平衡。故该原则早已被各国立法所抛弃，转而采取相对公信力原则，即只有无过错的相信公示内容的善意第三人与表征权利人所为之交易，其利益方可受保护。这样就将明知或应知公示内容不真实而仍与表征权利人交易的恶意第三人排除在外，这样也就在牺牲原权利人利益和保护善意第三人之间找到了一个合理地平衡点。
至于相对公信力原则中的第三人的“恶意”的举证责任的承担与判断标准，笔者认为其与善意取得制度中的“恶意”判断标准如出一辙。它不仅也实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的善意与否进行举证，否则推定第三人为善意，而且第三人的“善意”也同样可结合以下因素进行认定：（1）第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分；（2）转让的价格；（3）交易的场所和环境；（4）转让人在交易时是否形迹可疑；（5）转让人与受让人之间的关系。[3]由此可见，在无因性原则当中，建立在物权公示的公信力基础之上的所谓客观善意标准其实质仍然是一个主客观相结合的标准。因此，以此来否定善意取得制度的主观善意标准，这不仅是对公信力原则的一个误解，也是对善意取得制度中的善意认定标准的一个误读。
（二）不动产物权变动是否适用善意取得制度
“优越论”理论认为不动产物权变动不适用善意取得制度。其理由如下：①不动产物权登记有公信力，第三人可受登记公信力的保护；②现实生活中没有承认不动产善意取得的必要。因为交易的相对方即使受处分人的欺骗，但只要到不动产登记簿上一查便可清楚。而一旦出现处分人为非权利人时他就会中止与其交易，因此没有保护交易安全的必要。[4]
笔者认为事实上并非如此，其理由如下：（1）在动产，善意取得制度的直接理论依据为占有的公信力，而登记同样具有公信力。既然动产因占有的公信力取得其物权可为善意取得，那为何不动产同样因登记的公信力而取得物权就不能为不动产善意取得呢？！笔者认为这仅仅是说法不同而已，其实这两者之间的法理是相通的，即都是建立在物权公示的公信力基础之上，否则，其在法律上就无法自圆其说；（2）不动产善意取得制度根本就不适用于“慌称自己有权利”的情形，它仅适用登记瑕疵的情形，比如由于登记官吏的失误、物权受让人伪造出卖人的登记委托书、受让人与第三人恶意串通伪造代理授权委托书，以及登记实质关系的无效、被撤销等原因而造成登记簿不当等情形。这时，善意第三人因相信登记信息真实而与登记名义人进行交易，故该善意第三人的利益就该适用不动产善意取得制度对其进行保护；（3）根据民法原理,物权的取得有原始取得和既受取得两种方式,前者有生产、先占、添赋、善意取得、时效取得等；后者有买卖、赠予、继承等。而在这些取得方式中并没有将公信力作为物权取得方式的法定方式加以规定，因此如果否认不动产的善意取得制度将有悖于整个大陆法系物权制度的基本构造。[5]
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