占有三题/姜朋(2)
至此，我们可以看出，大陆法系民法中占有与持有的关系大致经历了合一分一合三个阶段。其背后实际上是对占有成立要件的取舍问题。概括地说，近代以来,占有制度呈现出由内在意思主义向外观表现主义转变的趋势。这种淡化当事人主观要素的努力，使得通常情况下不考虑主观意志因素,由持有状态推定占有，进而由占有推定所有（即本权）成为可能，增强了对第三人的保护（也保护了占有人的利益），保障了社会秩序的安全和交易的顺利进行。但同时也应看到，占有与持有虽然均可指对物有事实上的管领力,因而二者在范围上时有重叠，但“持有却重在对物事实上之实力支配”。7申言之，二者在理论上可作如下区分：（1）单纯的事实上支配关系纵非以持续为目的，仍不妨为持有，而“占有只有在持续状态中才能得以表现”。8（2）持有为纯粹的空间关系，故抽象的占有状态如间接占有绝非持有。占有机关如辅助其主人行使权力为共同占有，辅助人如果帮助其占有人行使权力，为共同持有（重叠的持有关系），如代主人占有，绝非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表为占有。9（3）持有不得继承或移转，而占有则存在继承性和移转性。10（4）占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利，而持有则无相类似之推定。11（5）绝对之违禁物，如海洛因不得为占有之标的物，却可以成为持有之标的物。12
回过头来看我国，由于物权立法滞后，物权体系模糊，学者虽偶有介绍与评述，但在立法上占有与持有关系仍不甚明朗。持有更多地被作为一个刑法上的概念来使用，如非法持有枪支,非法持有国家机密文件等。在民法领域,持有一词仅见于专利法中。该法规定全民所有制企业可以对本单位的职务发明申请专利并持有之，以与国家对专利的所有权相区分（这种把智力成果简单等同于物的作法颇值商榷，限于本文主旨，暂不讨论）。而贯穿于大陆法占有制度发展史的占有与持有关系问题在我国其实尚未真正出现。但如果要制定物权法对占有加以规定，那么这一问题就无法回避。毋临渴而掘井，当未雨而绸缪，因此探讨和借鉴国外相关学说与立法经验，在占有与持有之间，在内在意思主义与外观表现主义之间进行协调，找到平衡点，就显得必要而迫切了。
二、占有与占有权：对占有性质的理解
占有制度中另一个较为突出的问题是占有究竟是一种事实抑或是一种权利。这个问题自古至今不断地被回答又不断地被提出。各个时期对占有性质的不同理解明显地反映在当时的立法之中。
在历史上，罗马法与日耳曼法采取了不同的立场。在罗马法上,占有始终是一种事实状态，“一种使人可以充分处分的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握（signoria）一种对物的事实上的控制（dominazione）。”13但罗马法实际上是将占有与真实的支配权分开考量，因而其专设的占有诉权制度也就仅仅对占有进行保护而不涉及真实的权利了。基于对罗马法的研究，马克思精辟地指出，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利.只是由于社会赋与实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质。”14
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