占有三题/姜朋(3)
而在日耳曼法上，占有（Gewere）制度的性质则显得没有那么清楚了。虽然占有本身亦被看作是对物的事实支配状态，但这种状态通常与其背后的法律上支配权密切结合在一起，亦即占有是作为法律上支配权的外在形式而存在和受法律保护的。这就好比是硬币的两面,一面是占有，另一面是本权，二者成为不可分离的整体了。用萨维尼的话说就是，“如以占有解释为与物之关系，自为事实。如解释为由此关系所生之法律上之力，则为权利。”15因此日耳曼法上的占有争讼就不仅仅是在解决占有问题，往往同时也是在解决真实的权利问题了。但是到了耶林那里，他对占有的理解则显然与之有了分歧，他认为“占有是所有权的实现。占有是事实，所有权是权利，占有是事实上行使某种请求，而所有权是在法律上确认实现的权利。”16作为硬币两面的占有事实和权利之间出现了缝隙。
德国民法典实际上吸收了罗马法与日耳曼法上占有制度的优长，建立起了自己的占有制度。它以纯粹占有客观说为基点，以直接占有和间接占有的区分为骨干，从而使直接占有不需要据为己有的意思，间接占有无须实际持有的事实，而使直接占有表现为一种事实，间接占有成为了一种权利。因此有学者认为这标志着占有概念由事实性质向权利性质的转化。17
在占有的性质问题上，日本民法似乎走得最远。其法典中直接规定了“占有权”。有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务，使占有由一种事实转化为一种权利了。18但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评，认为占有权作为物权的独立类型，其成立不要求有合法原因，也不要求进行物权公示，有违物权法原则，使得债权上的占有及其他占有统统成为物权，有些不伦不类；而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利，还保护各种恶意占有人，非法者的占有权，与通行法理不符。19
对此问题，史尚宽先生曾指出，“占有为人与物间之社会之事实现象，占有权为法律所与占有人之法律上之力。”“占有权以占有之事实为基础，系对于现为物之占有人，与以法律上之力，占有事实之存在与否直接影响占有权之得丧，约言之，占有权为占有之效力。”20言外之意，并不认为占有权是一项独立权利。而谢在全先生更明确指出：“日本民法虽将占有规定为占有权，然仍非抽象的观念上物权，而系因对物事实支配而生，因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力，而无优先效力与物权之物上请求权，故仍具有事实性，可见与物权仍不同。”21因此笔者认为日本民法上占有权虽名为权利，但它并没有发育成为单独的物权，仍然游离于大陆法系民法的自物权一他物权体系之外，这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上（日民202条）。所谓占有权不过是一种举证以前的占有推定，而有权占有则是一种业经证实的占有认定。22占有权概念倾向于对占有人实际持有状态合法性的或然描述，至于该占有是否为有权及是何种有权占有，还要依照本权的有无和性质来认定。因而通说认为占有是一种事实，这种事实与权利尚有相当的区别，表现在：（1）有权利能力者均得为权利的主体，但有权利能力者却非均得为占有之主体。（2）权利的客体除法律有特别规定外需为独立物，但占有的客体不在此限。（3）权利有主从之分,而占有则无。（4）有的权利不能让与或继承，但占有则无此限制。（5）权利无所谓直接间接，而占有则有。(6）在有些权利上可以设定担保物权，占有则不能。（7）同种类的权利之间有混同的可能，而占有则不然，因为在已为他人占有的物之上不能再设定同种类的占有。（8）标的物虽然已具有独立性，仍有不能成为权利客体的，但可成为占有的客体。（9）权利的继受人不能仅就自己取得权利后有利事实而为主张，但占有则可以。（10）数人共有一物时，共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其权利时，可以主张所有人物上请求权的保护，但数人共同占有一物时，各占有人就其占有物的使用范围不得互相请求占有保护。23
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