评霍贝尔《原始人的法》/石安洲(3)
三、鉴于法律人类学关注的并不仅仅是原始社会的法律，其更关乎法律的发展和完善，因此，霍贝尔在《原始人的法》一书中对法律的产生与发展也作了概述。书中霍贝尔还就法律与宗教、巫术的关系、法律的功能等提出了自己独到的见解。
首先他指出，法律是进化的，虽然其发展的道路是笔直的，每一个国家或民族的法律在发展中各有其特殊性：并都经过相同的阶段和道路，但是仍然有规律可循。“我们可以通过比较现在和的早期的人类社会的遗迹的因果关系，来归纳出早期人类社会可能存在的社会制度的大体特征。……这样我们就能够对从原始时代到现在的法律形态的发展趋势的主要路线描绘出一个大概的草图。”
其次，他认为法律是一种社会控制的工具，它随着人际关系的复杂性、各成员问冲突而增加,因社会对控制性工具的需要的增强而产生和发展。他说：“人类越文明，对法的需求就越大，人类创造的法也就越多。法只是社会需要的产物。”接着他就人类社会法律产生和发展的大体进程作了探讨。他根据人们的占支配地位的获食方式把人类历史划分为渔猎文化、农业文化和机械文化等几个发展阶段，并分别对每个阶段的法律制度作了论述。
在论述人类的渔猎文化阶段时，他又把它区分为简单的渔猎文化和高级的渔猎文化两个小阶段，认为爱斯基摩人等属于简单阶段，科曼契、凯欧瓦、晒延等属于高级阶段。他认为在人类的初级阶段，法律是很少的，可以说“几乎不需要它”，所以与现代相比，“总是显得处于无法状态”。那时主要的社会组织是氏族公社，其内部“是极其民主的，近乎于一种无任何政府管理系统的状态”。“因此没有暴力机关和审判机关。他们不公开选择自己的官吏， 他们的领导者是通过跟随者的默认产生的”。内部事务的“最后的决定是经过所有成年男子的讨论和取得一致意见以后才作出的”。各部落之间几乎不交往。每个部落“总是在自己清楚的领域内活动，他们的结合是平等的，是以亲属关系和领域同盟为根据的”。因此，社会纠纷很少，不同部落间的伤害事件主要通过血亲复仇的办法解决，难以解决时才用格斗的形式，“来平衡和解决他们之间的纠纷”。不过格斗与血亲复仇本质不同，其目的已“不是力求惩罚干坏事的人，而是阻止复仇”的无限发展。
霍贝尔认为，进入渔猎文化的高级阶段以后，由于人口密度增加，“一个地区的群体会更加紧密地联合起来，组成了更高一级的群体组织，”因而产生了“更高一级的部落的政治机构”，也产生了其早期宗教的一种重要形式——巫术的关系。他认为法律与宗教、巫术虽然在原始社会里关系密切，但并没有内在的关系，严格说来二者是有本质区别的。其论述首先从梅因的“法律起源于宗教的理论”开始。他指出，这个所谓的理论似乎是梅因提出的，并且已为很多人所接受。他说这是一种误解，实际上梅因在《古代法》中并没有提出这个“理论”，它只是强调“原始社会中宗教与法律交织难解的情况”，而且在后面的论述中已“放弃了这一观点，明确地表示这一观点毫无意思”。梅因认为，虽然多数刑法渊源于宗教，但“在原始社会中占主导地位的私法，几乎从来没有支持过宗教戒律”。霍贝尔在对已掌握的各原始民族进行了认真地分析之后说：“事实表明，尽管复杂的宗教观念产生在先，并在原始社会中就已存在，但法律起源于宗教这一简单的观念，却是非常幼稚的。当然，每一个民族都有自己的宗教观念，这种观念会影响到法律的发展。……宗教的复合物，在原始社会中是普遍存在的，并且是头等要的，一些根据法律的适当行为都受其影响。但他们都有各自的范围，宗教一般所涉及的是人类与超自然的关系，法律涉及的是人与人之间的关系。宗教既不包括所有生活，也不包括法律。”当然，在原始社会里，宗教必然强烈地感染着法律，“尽管如此，早期的刑法大部分还是非宗教的。”私法与宗教的关系更疏远。
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