对抵押担保司法解释的若干法律思考/李金平(5)
另外，从权利性质的角度看，建筑工程的价款的优先受偿权是法律规定的，是法律直接赋于承包人的一种权利；而抵押权则是依法约定而产生的。一个属于法定权利，一个属于约定权利。建筑工程价款的优先性与留置权的优先性相似，只是标的物一个是不动产而一个是动产，但均属于国家为主动保护权利人的利益而设定的，而抵押权则是由权利人自行约定而产生的。可以说建筑工程价款的优先权是一种法定最优先权，而抵押权则不具有这种性质。例如，《法国民法典》第2095条规定“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”这里将优先权和抵押权区分开车来，且优先权是优于抵押权的。笔者建议在将来的民法典中借鉴此规定。
作者：江西才亮律师事务所 李金平
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