证券公司托管的法律问题探析/代纪柱(10)
首先，证券市场主体的活动及由此而形成的相互关系具有极大的市场经济的特征。在我国社会主义市场经济条件下，证券市场监管架构的设计，势必要与这种特征相适应。证监会的设置，正是充分考虑这一需要的结果，由此也形成了证监会虽不属于国务院行政机关序列，但却被法律间接赋予行使行政监管职责的特殊法律形态。
其次，证监会虽然在名义上是事业单位，不属于国务院的组成部门，其工作人员也不列入公务员序列，但从国家法律、法规和国务院三定方案所赋予的职责和权利来看，它具有政府部门所具有的典型特征，是一个实实在在的国家行政权力机关，是我国《立法法》所称的“具有行政管理职能”的行政执法机构。
最后，法律、法规所要求的大量与市场经济利益相关的规则制定、审批、核准、资格认定、业务许可，直至对违规违法行为的调查、处罚等权利，一应俱全，其行政权的性质得以充分显示，这也将证监会推倒了行政执法的前台；同时也合乎逻辑地将证监会放到了行政诉讼被告的位置上。综上，依法行政是证监会行使证券监管权时所无法回避的现实课题。
（二）证监会和证券公司之间托管的法律关系
有上文分析，证监会虽然是国务院直属事业单位，却行使着国家机关的权力。《证券法》153条把托管定性为监管措施。监管，就是监督管理，如我国2003年就制定了《中华人民共和国银行监督管理法》，证券法第十章178、179和180条专门规定了证监会的监督管理权。措施就是针对某种情况所采取的办法，就证券法上而言，就是证券公司违法经营或出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，证监会在这种情况下所采取的办法。证监会对问题证券公司采取的指定托管的措施，是单方面的、强制性行为，可见托管是证监会行使监督管理权的一种方式，是具体行政行为。
从证监会和证券公司这两方说的，托管的性质为具体行政行为，证监会是行政主体，证券公司是行政相对人，证监会和证券公司之间是行政的隶属关系，这很容易理解，但是具体行政行为有许多类别，到底属于哪一类呢？就托管的性质有四种说法：1、 属于行政处罚；2、属于行政强制；3、一部分属于行政处罚，一部分属于行政强制；4、属于行政监督行为。行政监督是指行政主体以法定职权，对行政相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为 。行政监督方法有：检查、审查、调查、检验、鉴定、勘验等，行政监督行为并没有限制行政相对人的权利。而《证券法》，或限制，或终止了行政相对人的权利，因此本人认为《证券法》第153条规定的行政措施不应该属于行政监督行为。行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急型、即时性强制措施的具体行政行为的总称 。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制的目的有三个：1、保障法定义务的彻底履行；2、维护正常的社会秩序；3、保护公民的人身和财产安全，《证券法》153条指定托管的两个条件：1、证券公司违法经营；2、证券公司出现重大风险。证券公司因出现重大风险而被指定托管，符合行政强制的目的——维护正常的社会秩序，保障社会的安全，属于行政强制。行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为，而证券公司因违法违规经营而被指定托管，是行政主体对行政相对人的制裁，则应属于行政处罚。
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