证券公司托管的法律问题探析/代纪柱(11)
（三）证监会和托管人之间法律关系
1、托管与行政授权之比较
托管人可以接受证监会的指定托管，也可以不接受，证监会的指定托管在托管人接受之前没有发生效力，具体行政行为的主要特征是单方意志性和强制性，而托管在证监会和托管人之间不具有单方意志性和强制性，因此，证监会和托管人之间的托管行为不是具体行政行为。本人认为既然托管是证监会的监督管理权的实施方式，是一种行政行为，那么现在需要解决的问题是托管怎样从证监会的手中转移到托管人的手中，一般认为有两种方式：行政授权和行政委托。关于行政授权和行政委托在法律法规中没有明确的规定，理论界也有争论。
行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。行政授权有以下特征：
（1）行政授权必须有法律法规的明文授权规定为依据
行政授权是某一原来没有行政主体资格的组织取得行政主体资格，或者是其原有行政主体的职权范围扩大，职权内容增加。只有法律法规才能赋予某一社会组织以某项法律上的权力。
（2）行政授权必须符合法定形式
法律对行政授权条件和程序的设定严于对行政委托条件和程序的设定。一般来说，行政授权必须有法律、法规的明文许可，而且事后必须公告授权关系。行政授权的方式有两种：第一、法律法规直接授予某组织行政职权。《证券法》第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”第二、法律、法规规定由特定的行政主体授予职权。《证券法》第7条第2款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设定派出机构，按照授权履行监督管理职责 。
（3）行政授权使被授权的组织取得所授予行政职权的主体资格
行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。也就是说，行政主体可以以自己的名义行使职权，以自己的名义参加起诉，应诉，参加行政复议，以自己的名义承担法律责任等。
通过以上分析，可以得出托管和行政授权的相同点是：第一、被授权人和托管人都以自己的名义行使权力（托管中，托管组是由托管人员工组成，托管组的权利和义务与托管人的相同，依托管组的名义行使是为了区别托管人自己的业务。）第二、因委托而产生的法律后果由托管人自己承担。不同点是：行政授权中的被授权人有法律的明确的授权，托管中，法律没有明确规定托管人是谁，完全由委托人自己决定。
2、托管与行政委托之比较
行政委托是指行政主体为了实现行政管理的目标，在自身不能亲自行使所执掌的部分行政职权的情况下，依法将该部分行政职权委托给符合条件的组织或个人，并由行政主体直接承担相应的法律后果的一种法律制度或法律行为。行政委托有以下特征：
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