证券公司托管的法律问题探析/代纪柱(12)
（1）行政委托的委托人必须是行政主体
非行政主体不具备行政委托的职权基础，不可能成为行政委托的委托人。行政主体只能把自身执掌的部分职权委托给被委托人，法律法规明文规定委托范围的依法委托，法律法规没有规定的依据当事人之间的合意进行。
（2）行政委托依法进行
行政委托的“依法”不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施行政委托，如物价、卫生等方面的监督、检查行为。
（3）行政委托必须经被委托人同意是一种双方合意行为
被委托人是一定的组织或个人，该组织或个人不执掌被委托的职权。被委托人行使行政职权可以获得相应的利益，还可享有一定的行政优先权，因而被委托人普遍乐于接受。但被委托人拒绝时，行政主体不能强制对方接受。
（4）被委托人必须以委托人名义行使职权，由此产生的法律效果直接归属委托人，但委托人和被委托人之间不发生职权及职责的转移。
托管与委托授权的相同点是：1、委托人和托管人之间、委托人和受托人之间的委托，是基于当事人之间的合意。2、两者都存在委托人对受托者（或托管人）的监督和指导关系。不同点是1、行政委托中的受托人以委托人的名义行使职权，托管中托管人以托管组的名义行使职权。2、行政委托中，因委托而产生的法律后果由委托人承担；托管中，因托管而产生的法律后果由托管人承担。
（三）小结
通过比较可以得出，托管及不同于人们一般所说的行政授权，也不同于行政委托。而是一种独立的行政行为，那么托管中证监会部分职权是否转给了托管人呢？ 根据行政法学上的权力和责任相一致原则，托管人应该拥有与托管有关的职权，托管人是行政主体，对被托管人承担行政责任。
上文中我对托管这一具体行政行为的性质分析得出托管属于行政强制行为或行政处罚，但是《行政处罚法》第18条第1款规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：“（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”。
而托管中的托管人一般是优质的证券公司，资产管理公司，证券投资者保护基金有限责任公司等，除证券投资者保护基金有限责任公司外其它托管人不符合19条第一款的规定，因此证监会和托管人之间托管的合法性受到质疑。
总共22页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] 12
[13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] 上一页 下一页