证券公司托管的法律问题探析/代纪柱(15)
正如前文所述，只有证券公司需要破产时，美国的证券公司才被托管，因此没有证券公司的托管人的具体职责包括我国证券公司托管人的一部分职权和清算组的职权，包括收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财产状况；审查债权人申报的债权等。
三、托管的法律基础
美国法中的托管都是以信托关系为基础的，以委托人的名义从事法律行为，对委托人负有信托义务。我国证券公司、资产管理公司等作为托管人，在法律是没有明确的规定。托管人与委托人、被托人之间关系；托管人、委托人和被托管人三者的权利和义务在法律上都没有明确的规定，在以后的有关托管的法律法规中应明确的规定 。
第四章 托管和其他行政处置方式的关系
一、接管和托管的关系
（一）接管概述
接管是证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，但不至于立即关闭，还有挽救的希望或者为了迅速的控制金融风险，由证监会采取的行政措施。接管刚刚写入2005年新修订的《证券法》，但具体的操作程序并没有过多的规定。《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保险法》中有较为详细的规定，如对接管的适用范围，接管的目的，接管的期限，接管终止都有规定。
停业整顿和接管的主要目的都是为了控制证券公司金融风险，恢复证券公司的经营能力，但也有一些细微的区别。 停业整顿一般用于不太严重的中小型问题证券公司，一般为暂时的支付风险，而不是严重的违法行为，靠证券公司通过变卖劣质的非盈利资产，保留优质的盈利资产 或者借用外力进行重组，从而恢复正常的经营。因此停业整顿更多的体现市场机制，通过市场优化资源的配置。接管通常用于大型问题证券公司，这些证券公司在国家经济生活中占有重要的地位，出现金融危机，通过接管，证监会可以迅速高效的金融风险，查出违法行为；接管还有维持证券公司证券类业务的正常营业，使证券公司平稳的进入解散或破产程序之目的。
（二）接管在应用及存在的问题
自20世纪70年代英格兰银行宣布接管Slater Walter帝国银行部，成功地避免一场可能的金融危机之后，美国、日本和我国的香港地区都非常重视接管制度。2004年南方证券第一个被接管的证券公司，由于当时接管这一行政措施在《证券法》（2005年修改之前），《中华人民共和国公司法》（2005年修改之前）中并没有规定因此随意性极大，透明度不高。从南方证券接管的过程看我认为存在以下问题：
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