证券公司托管的法律问题探析/代纪柱(3)
第一章 托管的概述
一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的规定和双方协议，对托管对象进行管理的行为。《金山词霸》（2005年版）解释为：“ [deposit;trustship] 由联合国委托一个或几个会员国在其监督下管理还未获得自治权的地区。”现实中的托管有两种情况：委托托管和行政托管 ，两者的区别在于委托人不同，委托托管的委托人为被托管企业的债权人组织或清算组织；行政托管的委托人是行政主体，本文所说的委托人指证监会，本文所论述的托管是行政托管，是指证监会指定受托管人对证券公司经营管理的行政行为。托管的当事人有三方，即委托人，托管人和被托管人。委托人是证监会，托管人是其他证券公司、资产管理公司或证券投资者保护基金有限公司等，被委托人是证券公司。证券公司的托管是证券公司退出市场的重要程序，也是证券公司退出市场过程中最关键最复杂的环节，因此处理好证券公司的托管工作，对我国证券公司的整合有着极其重要的意义。由于证券公司的托管主要作用是为了维持证券公司的证券业务类，特别是经纪业务的正常营业，许多文献把证券公司的托管称为证券营业部的托管，本文所述的证券公司托管与证券营业部托管为同一含义。
二、托管的目的
（一）托管的目的之一——恢复证券公司的正常经营
证券公司不是普通的公司，证券公司从事证券业务，与投资者关系密切。一家证券公司的营业部往往有上万名投资者开户，一家证券公司往往涉及几万、十几万、甚至几十万股民或债民。另外，证券公司也是流通股的重要持有者，所以如果问题的证券公司都选择关闭，会影响社会稳定，引起股市的动荡。因此，证券公司有风险需要托管时，首要选择的方案是控制证券公司的金融风险，恢复证券公司的正常经营。
(二) 接管的目的之二——维持证券公司证券类业务的正常营业
由于以前证券监管法律制度在诸多方面存在缺失，证券公司在利益驱动下往往肆无忌惮地挪用或占用客户交易结算资金，擅自发行柜台债，积累了大量金融风险，这些问题处置不好，容易发生挤兑现象，引发系统风险。因此，现在我国证券公司的托管的目的和美国银行托管的目的有某些相似之处，控制和化解社会风险，避免发生挤兑现象，使证券公司平稳的进入解散或破产程序。当一些问题证券公司违法严重，风险很高时，不得不关闭或破产时，证监会指定托管人托管问题证券公司，清算组同时进入问题证券公司，开始清算。这是托管人主要为了维持证券业务的正常交易，控制金融风险，同时协助清算组清算问题证券公司，保护债权人的利益。在中国目前的托管，目的之二显然比目的之一更重要，监管机关的主要目的也是目的之二。
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