证券公司托管的法律问题探析/代纪柱(8)
由于托管目的本质上是为了债权人、客户以及社会公众的利益,因此托管的
目的更接近于信托目的,许多人把托管认为是信托范畴的延伸和发展是有道理的,但是我们因该注意到托管是行政行为,应该同时受到行政法的调节,这在后面有论述。
三、托管的法律特征
托管的法律关系涉及委托人,托管人和被托管人三方当事人,根据托管在实践中运作情况,其法律特征可概括为:
(一)托管人对被托管人的财产不享有所有权
被托管人的财产独立于委托人和托管人的财产,仍属于被托管人所有,而被委托人管理机构对其财产行使经营管理权和所有权时受到限制。问题证券公司被托管后,其董事会和高级管理人员暂时不能行使他们的职务,而有托管组代理行使;托管组长代理行使问题证券公司法定代表人的职务;但是问题证券公司的财产仍属于公司所有,托管人只能维持问题证券公司的正常营业。托管人在行使经营管理权时,应当依照诚实信用的原则,尽到善良人的管理义务。
(二)托管人对被托管人的财产享有管理权
托管人虽然为了被托管人的利益行使管理权,但是托管人的经营管理权是有限的,托管人经营管理权限一般不得超过问题证券公司的董事会和高级管理人员行使的范围,不得处分问题证券公司的财产。
(三)托管人以托管组的名义对证券公司行使经营管理权。
托管人在行使经营管理权时,不是以证监会的名义,也不是以自己的名义,而是以托管组的名义,这一特征是托管区别于代理、信托、行政委托的重要特征。
(四)托管人在委托授权的范围内行使经营管理权。
托管人在经营管理问题证券公司时,应该按照法律法规或证监会和托管人之间协议所规定的权限行使经营管理权。托管人在法定和约定的经营管理权外的经营管理行为给被托管人造成损失的应该承担责任。
(五)托管人对自己的违法或违约行为承担法律责任。
《金融机构撤销条例》第37条规定:“托管机构不履行托管责任,造成被撤销的金融机构财产损失的,应当依法承担民事责任,并对其负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分。”虽然《金融机构撤销条例》不适用于证券公司的退出,在问题证券公司退出的实践中也是由托管人承担责任。
四、托管的法律性质
(一)证监会的法律地位
根据《国务院关于机构设置的通知》(国发[1998]5号)的规定,中国证监会统一行使原先国务院证券委和中国证监会共同行使的证券市场监督权。1998年9月,国务院批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定.》(即“三定方案”)和《国务院关于机构设置的通知》(国发[2003]8号)和《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》(2000年4月30日 高检发法字〔2000〕7号)进一步明确:中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位,是全国证券期货市场的主管部门。在中华人民共和国的政府网站(http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm)上,也把证监会和银监会、保监会等14个单位列为国务院直属事业单位。
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