劳动合同法二次审议稿五大方面的问题及修改建议/张喜亮(2)
再说说特别规定中的“其它用工形式”。既然是其它用工形式的规定，就说明这节中的内容是不亦归类的，那么，其中至少应当有两种上的用工形式。而事实上，我们发现这里主要的就只有一种用工形式即非全日制用工形式。还有一个就是关于个人承包招用劳动者适用本法的规定。这条规定实际上是对本法适用范围的扩大而非用工形式的规定。与这条类似于“私人”用工的规定之宽泛相比较，前边对于派遣单位的限制就更加显得不公平了。修改建议：无论是派遣单位用工还是非全日制用工或是承包用工都无须辟出专章规定之，他们都应当依照本法建立和完善劳动关系签订劳动合同，如实履行相应的义务。
二、法学理论问题
劳动合同法二次审议稿中的法理问题仍然是比较突出的。
上述所指出的“集体合同”与“劳动合同”的关系即劳动合同法是否能够容纳集体合同的内容，这就是一个明显的法理问题。只有从法理学上弄清楚两者之间的关系，才能对此有正确的规定。很显然，按照现在的劳动合同法二次审议稿的规定，立法者实际上是把集体合同当作劳动合同的一种形式即社会上常说的“集体劳动合同”来理解了。这显然是错误的。集体合同强调的是劳动者一方与用人单位共同确定本单位的“劳动标准”问题，——劳动报酬、休息休假、工作时间、职工培训、劳动安全、社会保险等等，这些无不是劳动标准问题。集体合同制度的确立，首先是职工和用人单位共决劳动标准的权利，突出的是全体职工参与管理的作用，是用人单位管理制度形式之一。劳动合同则与之不同，劳动合同的目的是劳动者个人与用人单位建立劳动关系，其内容是明确双方的劳动权利和义务。另外，集体合同与劳动合同的在法律体系中的层级是不同的，理论上讲，集体合同的层级是高于劳动合同的，那么，以下级层次的法律包容上级法律，显然也是不合逻辑的。类似的问题还有关于建立和完善社会保险方面的规定，劳动合同法二次审议稿专门设置了一条：“国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。”劳动者基本养老保险问题，属于社会保险法或社会保障法的内容，这样的内容在劳动合同法中做出一个趋向性的规定，其实际意义令人置疑。而这项规定也不符合法理逻辑。修改建议：劳动合同法中不宜规定其他领域的事项。
再者就是劳动合同法与其上位法即劳动法的关系问题。作为下位法的劳动合同法，必须严格按照上位法的原则制定即不能有悖于上位法，否则即是法理之大忌。从劳动合同法二次审议稿中看，有悖于上位法的情况还是存在的。劳动合同法二次审议稿开宗明义：“为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，根据劳动法，制定本法。”由此可见，劳动合同法必须与劳动法所规定的内容一致，尤其是强调“保护劳动者的合法权益”这个立法宗旨，劳动合同法中关于劳动者的合法权益的内容就必须等于或大于劳动法关于劳动者合法权益的规定，绝对不可以小于劳动法关于劳动者合法权益的规定即不能对劳动法关于劳动者合法权益之规定做缩小性的规定。然而，劳动合同法二次审议稿似乎并非秉承了这个基本的法律原则。
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