试论刑法修改也应体现/陈晨(3)
一是在刑事立法中过分强调“犯罪化”有违刑法的谦抑性原则。刑罚是最严厉的国家强制方法，它是用损害（犯罪人）法益（自由、财产、荣誉以至于生命）的办法保护（被害人）法益。犯罪化和刑罚圈的范围过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸的过长，必然导致德国法学家赖德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”。 （3）在我们强调“犯罪化”并试图精心编出一张严密的刑事法网的同时，我们不能不注意到刑法网编制的越严密留给公民、社会的自由空间就越少，在通过用刑法调整方式抑制违法行为的同时，刑法本身也可能窒息社会生活的活力，妨碍社会的发展。因此，在考虑是否将某种行为“犯罪化”时应当慎之又慎。
二是将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理，浪费社会资源的同时还有损刑法的威严。有限的刑罚资源过于分散的投入，会导致刑罚资源投入日益增多而刑罚效能却不断降低的刑法基础危机，这一点不必多说。将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理还有损刑法的威严。一些赞成“犯罪化”的学者主张借鉴国外有些国家“违警罪”的设置，提出在刑事立法上的“犯罪化”原则，并认为可以再通过刑事司法中的“非犯罪化”作为修正。这种主张，没有注意到中国是一个特别注重礼仪廉耻、特别忌讳犯罪污点的社会。仅从法律规定上看，不仅刑法中规定有受过刑事处罚者入伍、就业时的报告制度，而且大量的法律、行政法规都规定有对受过刑事处罚人员的各种资格限制的条款（如禁止成为公务员、限制从事某些行业等等）。一个人如果被刑罚处罚过，将在一生中受到种种不利对待。因此，如果我们过多地强调“犯罪化”，把不法行为过多地作为犯罪来追究，势必造成被处罚者对国家的怨恨，大大地削弱公民与国家的合力，影响刑罚适用的总体效果。同时扩大刑罚的打击面，也将造成刑法的泛化和刑罚的膨胀，使相当多的人因不太严重的违法行为而受刑事追究。让社会中的其他人产生刑法对“鸡毛蒜皮”的事也管的印象，动摇刑法在社会、公民心中的地位。进而如果试图通过刑事司法领域中的“非犯罪化”对刑罚适用进行调节，显然有“有法不依”、“违法不究”之嫌，更是有损于刑法的权威。
因此，笔者认为刑事立法中不能以“犯罪化”为原则。在刑事立法中对待某种行为的“犯罪化”必须相当慎重。
其次，我国刑法修订应当逐步改变长期以来的重刑化倾向。
立法中的重刑化能否扼制犯罪本身存在争议，自不待言。问题是刑法修订时，单纯提高某一犯罪行为的法定刑，其修订动机和效果值得怀疑。刑法在制订之时，对某种犯罪行为的社会危害性应当是作出过较为严格的评估，并据此规定了相应的法定刑。刑法修订时在不改变某一犯罪构成要件的情况下，单纯提高对该项犯罪行为的法定刑，只有两种可能的原因:一是刑法制订当时对该项犯罪的社会危害性和应当承担的刑事责任的评估存在偏差，必须要通过提高法定刑加以修正；二是刑法制订时，没有估计到某种犯罪可能在社会生活中大量出现，在该行为大量出现后，寄希望于通过提高对该种犯罪的法定刑，来扼止住该种犯罪行为的多发态势。后一种情形就是刑法修订中重刑化思想的体现。笔者认为这一重刑化思想应当摒弃。某种犯罪行为是否高发是与特定的经济、社会形势相关联的，与刑法对该种犯罪规定的法定刑是否合适没有必然联系。我国长期坚持“从重从快”的“严打”政策，并没有扼制住刑事案件的逐步增加的态势，已经证明了用重刑治理犯罪的思路不能解决刑事犯罪现象。在刑法修改时提高对个别犯罪的法定刑并不一定能扼制住该种犯罪的发生，相反体现出国家对公民的一种苛严的态度，且体现出国家对于该种犯罪行为能否扼制的不自信。贝卡利亚说过：“刑罚的威严不在于其严厉，而在于其不可避免。”笔者认为，对有高发态势的特定犯罪，国家应当主要依靠司法机关加强对该种犯罪的打击力度加以扼制。比如贪污贿赂等腐败案件的高发，并不是刑法对于该种犯罪的法定刑偏低，而是与司法机关受各种条件的制约，不能做到“有罪必究”、“有罪必罚”有密切的联系，解决这类问题应当通过司法领域的努力来实现。在立法中应当逐步改变重刑化倾向。
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