试论刑法修改也应体现/陈晨(4)
在上述分析了刑法修改中不应过分强调“犯罪化”与重刑化的基础上，我们认为，应当确立刑事立法遵循“非犯罪化”与“犯罪化”双向进行的思路，同时改变过去的重刑化思路，在刑法修改时做到“宽严相济”。
笔者理解“宽严相济”的本意应当是：在社会治理中，对于危害社会的行为，应当根据其对社会发展的影响程度、自身的不同情节等因素，做出合理安排。主要是指强制性的处理，如追究刑事责任、行政处罚等的施用上，符合社会发展内在的要求和趋势，实现既不会放纵危害社会的行为，又起到警示教育和引导的作用。可以说，宽严相济，应当是一个广泛的概念，应当体现在刑事立法、司法和行政立法、执法和司法等各个环节，并不应当作为一种刑事“司法”政策，仅限于刑事司法环节。全国人大法律委员会主任委员杨景宇这样解释：过去乱世用“重典”，而盛世则是“政简刑清”。实行“宽严相济”的刑事政策是跟我国目前盛世的特征相符的。构建社会主义和谐社会已经成为全社会的共识。在此形势下，实行刑事立法的“宽严相济”，也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策，实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。
三、在刑法修改中贯彻“宽严相济”刑事政策的一点建议
在刑法修改中如何贯彻“宽严相济”刑事政策，囿于笔者的法律修养和知识层次，在此只能提出一点个人的不成熟的观点。笔者认为，在刑法修改中至少可以从以下二个方面入手，体现刑事立法中的“宽严相济”：
一是缩小刑法适用范围，将部分犯罪或者犯罪行为部分“非犯罪化”。比如，对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为进行研究，将一些犯罪从刑法中去除，将该行为完全交由行政处罚。《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定有关犯罪行为的情况主要有两种：一类是法律条款内容完全一致（如引诱、容留、介绍卖淫的规定）；另一类是法律条款内容基本一致（如寻衅滋事的规定）。这类竞合如何解决已经成为司法实践部门头疼不已的问题。（4） 在2005年8月全国人大常委会制订《治安管理处罚法》时，保留了治安管理机关对于刑法规定的部分犯罪行为予以行政处罚的规定，是否意味着最高立法机关对于某些犯罪的社会危害性及是否需要刑法加以调整的认识产生了变化，令人困惑。虽然有人提出全国人大常委会制订的法律效力不能高于全国人大制订的《刑法》，但全国人大常委会毕竟是具有对《刑法》修改权的法定机关，对这类法律竞合如何处理还是无法达成共识。笔者建议，立法机关对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为应当进行深入研究，在刑法修改时将一些社会危害性不大、治安处罚足以处理的犯罪从刑法中去除；或者增加刑法对该犯罪构成要件的规定，提高刑法适用的“门槛”，对该种行为不严重的，予以从“宽”处理，交由行政机关处罚。刑法从相关领域的退出，更能体现出刑法的谦抑和威严。
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