论资产并购中的股东权保护/臧恩富(26)
二、在区分符合公司设立目的与经营范围的常规经营与不符合公司设立目的与经营范围的非常规经营过程中的资产处分的基础上，对于非常规经营过程中的有限责任公司主要财产的处分，应明确规定资产并购必须经过被收购公司股东会决议通过才能生效。同时，应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如是应由代表股东投票权的三分之二以上股东通过？还是代表股东投票权的二分之一以上的股东通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上股东通过或是二分之一以上股东通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上股东通过（即与公司合并以及公司经营期限届满股东决议公司继续经营中股东享有的投票权相同）；被并购公司是股份有限公司的，资产并购协议应由出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过。理由是与公司法第四十四条第二款，第一百八十二条第二款的规定相一致。《日本商法典》、《韩国商法典》、我国台湾地区公司法和国内专家关于《中华人民共和国公司法修改草案建议稿》中都将公司转让全部或主要的营业或财产列为应由股东特别决议通过事项之列。[28]
三、确定董事会与股东会在资产并购中的职权分工。常规经营过程中的资产处分，以及非常规经营过程中的非主要资产处分均由公司董事会自行决议通过；非常规经营过程中的主要资产的处分，公司董事会在决议定通过并拟定资产处分的方案后，报公司股东会决议通过后实施。这样规定，既可以让公司董事会履行看门人的作用，在资产并购中要履行其忠实义务与善管义务，还能保证公司股东的知情权，为其行使投票权奠定基础。故建议规定：董事会负责拟定公司非常规经营过程中的主要资产的处分的方案，报公司股东会决议通过，在召开股东会的通知中，应明确告知各个股东拟处分的资产的数量、价格及董事会的意见与决策依据等与资产处分相关的信息，以确保股东投票时的知情权，董事在通知中不得有虚假内容和误导性陈述。关于公司的法定代表人，则无权代表公司决定资产并购事宜，法定代表人只是董事会成员之一，在资产并购事宜上只行使董事职权。
第三节 量化股东有退股权的资产并购中的“主要财产”
即从质、量两个角度界定资产并购中的“资产”的含义，为股东投票权的启动划出明确的界线。我国资产并购法律研究中一个亟待明确的重大问题就是需要股东投票表决的资产并购到底并购的是什么样的资产？公司法中所说的有限责任公司的“主要财产”是指什么样的资产？明确这个问题，才能明确被收购公司的股东在什么情况下有法定的投票权。
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