物权行为理论之重构/陈召利(4)
需要强调的是，物权行为独立性理论所以遭遇如此尴尬的处境，其根本原因在于德国民法典将物权的合意与交付或登记分离开来的错误做法，这也背离了萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论。人们所以会产生这样的误解，主要是人们长期以来浸淫于债权契约的阴影之中，而不知物权契约为何物，从而将契约完全等同于债权契约的缘故。对此，萨维尼（F.Cvon Savigny）在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》（System des heutigen romischen Rechts）第三卷的《契约》部分即曾指出，在所有类型的意思表示中，契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念，不仅法律家熟悉，而且普通的人也熟悉，但问题在于人们往往不能统一地、正确地把握它，理解它。 他于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。 为了更加清晰地说明萨维尼（F.Cvon Savigny）的物权行为理论，让我们一同重温他的伟大宣言：“交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括转移所有权之意思表示。”董安生先生据此认为物权行为具有“二象性”特征，即指物权行为直接具有事实行为与法律行为的双重属性，它是事实行为与意思表示的融合。 并进一步说，尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为“两项要件”；但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付行为也好，登记行为也好，其中必然包含有意思因素因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论依据。 的确，众所周知，任何内容都必须通过一定的形式表现出来，二者相互依存，是一个不可分割的统一体。“物权的独立意思表示与不动产登记和动产的占有交付之间的关系，是内容和形式之间的关系。” 我们不能将物权行为的形式（交付或登记行为）和物权行为的内容（物权合意）割裂开来分别予以法律评价，正如我们无法将债权行为的形式（口头或书面方式）和债权行为的内容（债权合意）割裂开来分别予以法律评价一样。不认清这一点，就无法真正把握物权行为。实际上，于动产物权变动，交付既不是事实行为，也不仅仅是物权契约的一小部分，其本身就是物权契约。物权契约除了交付以外再也没有什么了。德国普通法学就是把“交付”本身解作权契约的。亦即：认为以物权变动为目的的当事人的意思，是以“交付”这一行为来表现的，是一个要式行为。德国物权法草案的起草者约霍夫（Johow-Preuben）的想法大抵与此相同。他说：“登记，是通过它而使权利发生移转并使权利得以设定的，（意思）表示（Erklarung）的有效要件的形式（Form）”。 但是，令人遗憾的是，第一次委员会对于约霍夫（Johow-Preuben）在《物权法》（草案）的理由书中把“登记”解作物权契约的形式（Form），温德沙特（Windscheid）把普通法上的“交付”（Traditio）解作以“交付”（占有的让与）这一形式所缔结的契约的正确做法未表同意。
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