国有企业与国家豁免原则/周勇(3)
就我国的实践而言，则是由国有资产投资管理机构代表国家向国有企业投资，最终形成国有企业的财产权。因此，两者在产权上应是各自独立的。国家对国有企业的责任国家与国有企业之间财产的独立，必然导致各自责任的独立。因此，对于具有独立法人人格的国有企业的商业交易行为，国家对其不承担无限责任，更谈不上由另一不相关的国有企业对此承担任何责任，这是多数国家立法与司法实践采取的做法。我们也必须清醒地认识到，我国历史上及现行国内立法对国家与国有企业产权关系的模糊界定可能导致外国法院作出对我国不利的判决。南非法院曾以山西明迈特公司与海南洋浦公司都属由国家控制的企业为名，认定两者为联营公司，由此推断“恒裕”轮是联营船舶，并据此扣押“恒裕”轮。我国《全民所有制工业企业法》、《民法通则》、《公司法》均对国家与国有企业的产权关系作出界定，但其中的规定呈现出相互矛盾、界定模糊的弊端。如《全民所有制工业企业法》第2条规定，企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理权。而《民法通则》第41条又承认全民所有制企业的法人资格。这让人很难理解一个没有独立财产所有权的企业如何具备真正独立的法律人格。此外，《公司法》第4条在规定一般公司享有法人财产权后，又规定公司中的国有资产所有权属于国家，实际上仍没有摆脱所有权与经营权两权分离的桎梏。如果这种立法状况不予改变，我国在国有企业涉外诉讼中仍难免处于被动局面。结合我国目前国有企业改革的现状，行政权力对国有企业的干预仍然存在，不可避免会造成国家和国有企业法律关系模糊，尽快实行彻底的政企分开应是我国改革与立法的当务之急和解决问题的根本。
（二）国家豁免范围的界定
虽然限制豁免已为许多国家所接受，但是在什么范围内限制，以什么标准来规范国家不得援引豁免，在国际上是有不同主张的。限制豁免理论把国家行为分为主权行为和非主权行为进行区别对待。即使是我国这样的坚持绝对豁免的国家也严格区分国家行为、财产和具有独立法人资格的国有企业或公司的私法行为和财产，对后者不主张也不要求在外国享有司法豁免权。因此，当前国家豁免理论争论的焦点不是国家豁免应不应受限制的问题，而是哪些行为应受国家豁免，即主权行为和非主权行为的划分标准问题。主张限制豁免的国家一般都主张把国家行为分为两类:一类是主权行为（统治权行为），一类是商业交易行为（管理权行为）。并认为主权行为一般包括国家的政治、军事、外交等方面的行为；商业行为主要包括国家的经济、商业和贸易行为。对于外国国家的主权行为给予豁免，对于外国国家的商业交易行为不给予豁免。但是实际操作中如何界定国家行为属于其管理行为还是商业行为是有困难的。因为国际上并没有统一的标准，而各国的实践也不一致。有的国家以行为的性质为标准来判断。如英、美、加拿大等国的立法都强调以行为性质作为判决其是否属于商业交易行为。外国政府为武装力量或为建造政府建筑物而签订的合同及购买必需品或设备合同构成商业合同，同样，签订有关维修大使馆馆舍的合同也是如此，即使这些合同的最终目的是为了促进公共职能，也应视为商业合同。另外一些国家主张以行为的目的作为标准来判断国家行为是否属于商业行为，例如国家为救灾目的而购买的粮食就应排除这种属于商业交易行为，尤其是发展中国家主张此说。最终，国际法委员会平衡了两说，采取了将性质作为主要标准，将目的作为辅助标准的规定。因此，国有企业在进行国际民商事交往中，只要符合性质和目的说，就可以豁免；同样，非国有企业在国际民商事活动中，只要其性质或目的符合国家行为（如国家授权），同样应给予豁免。
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