浅议典当的法律性质/陈兆利(2)
但是，笔者并不同意当是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对当的法律关系的分析。首先来看一下学者对于当的法律关系的分析。[4]
1、当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任。
2、当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎。[4] 以上分析有以下疑点：一、当的当事人之间存在着类似借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，从而不清偿债务。二、当户可以不取赎当物，从而在当物不足以清偿债务的情况下，不符清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持当是一种借贷质押关系？
从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当为营业质权”这一定性的合理性。如果说当是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括出当是为当户借贷的款项质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务。但而当这种法律关系却并不是这样。当户到期并没有必须偿还本息的义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。如果把当视为营业质权，把当金视为借贷，对此就不好解释。笔者认为，当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利 。
从另一个角度看，出当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将当的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。
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