刑罚执行完毕又发现漏罪之思考/文臣(3)
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据，刑法存在的合理性，则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55～56故而，刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报，单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值（矫正和预防犯罪）来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394～398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础，若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先，以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
（一）关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
首先，判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑？
对于是否应当追诉并定罪，笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发，则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响，已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征，体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量，并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量：（１）、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价，比较社会危害性；（２）、人身危险性的评价，即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断，进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如：前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较，漏罪较小，其人身危险性已经降低，达到了前罪刑罚改造目的的程度，符合社会一般预防的利益要求，笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚，“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的，“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义为基础，慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象，只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚，…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如：判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重，由此也很难推断其人身危险性，则应当视其情节施以非刑处置，保安处分，或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见：“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪，再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人，就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时，依据第六十一条和第六十二条规定的精神，考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下，必要时，可以减轻或者免除刑罚。”
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