对百事可乐“蓝色风暴”案败诉的若干法律思考/马宁(2)
2、百事可乐在该促销活动的一系列实际行动表明，“蓝色风暴”不管是单独使用，还是结合与百事可乐的商标结合使用，均处于辅助的衬托地位，客观上并没有起到作为可乐产品名称或商标的功能。
结合有关证据，可以从以下几方面证明“蓝色风暴”的使用不是商标使用：
1． 系争百事可乐产品上使用的商标是“百事可乐”文字商标及百事圆球商标。鉴于百事可乐产品的巨大知名度及上述商标的显著性，普通消费者对百事可乐的上述商标已经非常熟悉。此外，从使用方式上来看，上述百事可乐商标也是在商品的显著位置上醒目地突出使用。
2． “蓝色风暴”的叙述性使用包括：瓶贴一侧注有“喝本公司<蓝色风暴>促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐<蓝色风暴>活动条款和规则管辖等”。该等文字同宣传材料上的信息一起，已经向有关受众（消费者）传达了非常明确的讯息及印象，即蓝色风暴活动已经开始。
3． “蓝色风暴”标识的其他使用，包括在瓶贴中央的图形商标的上方印有“蓝色风暴”文字，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。笔者要特别强调，这种使用不应该孤立的看待，而应该结合与产品装潢中的其他要素一起审视。特别是，百事公司已经在产品包装上的适当位置注明了“蓝色风暴”为这次促销的代名词，因此一般消费者完全可以知晓“蓝色风暴”在系争产品上的含义。何况，“蓝色风暴”这个简洁、明快、易懂的词语用在主打色为蓝色的百事可乐产品上，本身就具有传神的沟通功能。
综上，“蓝色风暴”在百事可乐包装上的使用并非商标使用，其区分产品来源功能的是“百事可乐”及相关图形。二审法院在该点的错误之处在于：没有考虑“蓝色风暴”作为百事可乐促销主题的背景情况；没有考虑百事可乐公司在系争产品上明确提示了“蓝色风暴”为此次活动的促销代名词；在海报宣传中突出使用“蓝色风暴”标识亦并不是商标使用（实际上，如果海报中不提及百事可乐产品，“蓝色风暴”不论在海报中占据多大、多么醒目的位置，都将变得毫无意义！）；孤立地理解了在系争产品的瓶盖上注明“蓝色风暴”标识的功能，而没有与产品包装上的其他要素联系起来。按照二审法院的逻辑，难道系争产品是“百事可乐”的一款新品？如果不是，百事公司何必画蛇添足，在市场知名度已经很高的可乐产品上另加一个从未用过的“新商标”？
二、 如何最大效率的在商标侵权案件中使用公证书？
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