论犯罪预备之若干基础问题/刘跃挺(5)
（二）与实行行为的区别
区别两者的任务主要是为了从客观方面更好地认识犯罪预备行为。刑法上的危害行为，依刑法理论上的通常认识，是指由行为人心理活动支配的危害社会的身体动静。根据是否由刑法分则条文作为犯罪构成要件加以规定，可划分为构成要件的危害行为和非构成要件的危害行为。犯罪实行行为和预备行为便会属于这两种危害行为的范畴。
实行行为指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种犯罪所必需的行为。我们可以看出，它是刑法分则条文规定完成某种犯罪所必需的危害行为，即无此行为也就不能成立特定的犯罪。刑法分则正是根据各种具体犯罪的这一需要而在立法上总结归纳出各种具体犯罪得以成立的危害行为作为实行行为。其次，实行行为直接侵犯或威胁某种具体的社会关系（犯罪客体），直接作用于特定的犯罪对象，这些都是实行行为最为键的特征。
预备行为与实行行为两者虽然彼此依赖，前后递进，但有着本质性的区别：（1）二者存在的目的不同。预备行为的存在主要是为了犯罪的实行创造条件，而实行行为的目的则是为了通过犯罪的实行来完成犯罪，二者虽然在目的上都围绕着完成犯罪这一点目标，但具体内容及其方向性上是不同的；（2）二者表现的内容和性质不同。预备行为由于是为犯罪创造条件，就表现为一系列准备行为，这些行为均不具备实现刑法分则基本具体构成要件的性质，而实行行为则是实现刑法分则所规定的具体构成要件的行为，无论是何种表现方式，只要着手就意味开始满足法定的构成要件，使追求的犯罪得以成立。（3）二者在完成犯罪上的地位和作用不同，以及在刑法上意义是不同的，正视这一点，是正确评价犯罪准备的关键所在。
四、犯罪预备的共犯问题
犯罪的未完成形态与共同犯罪问题，是两个既特殊又不同的范畴。但在理论上和在实务中，在某些特定场合常常会发生这两种问题的交叉或者重合问题。因此为了可以更加地深化犯罪预备问题的研究，笔者认为，十分有必要讨论一下这个特殊问题，即犯罪预备的共同犯罪情形。
（一）犯罪预备之共犯的定位
首先，我们先了解一下共犯预备（即共谋），是共同犯罪中的一人向他人表明犯罪意图，意欲他人与自己共同谋议实施犯罪的行为。
共谋问题本身不会产生独立评价问题，但如果二人以上的共谋者均未实行犯罪，或只有其中有的人着手实行了犯罪，而有的未着手实行，这样做产生犯罪预备与共同犯罪竞合以及此种行为定性与归责的问题。
1、共谋而均未着手实行。这种类型的发生于犯罪着手实行前的“共谋”行为，无论是主观特征还是客观特征上，完全符合犯罪预备的特征，是犯罪预备的一种形式。那么，我们可以问到，如何处理这种情形呢？我认为，可以按照刑法第12条的规定，若因为共谋者意志之外的原因未着手实行的，则这种行为完全符合犯罪预备的特征，应构成犯罪预备形态。此时，在这个前提下，这种共同谋议犯罪的行为，根据刑法第25条的规定，符合“二人以上共同故意犯罪”的要件（因为犯罪不限于实行犯罪，也有预备犯罪）自应构成共同犯罪。
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