经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的探源与反思/刘大洪(8)
在探索新的国企治理模式之前，我们应先对国企进行一个科学的分类。在西方，“企业”一词曾长期不是规范的法律术语，“国有企业”一词更是不曾出现在法律之中，它们只是经济学上的一个概念。相应地，也没有“企业法”和“国有企业法”之谓。考察国外民商法和经济法发展的历史，可以清楚地看到：在相当长时间内仅有“公司法”、“合伙法”及“商法”、“商事法”等。只是到二次大战后，在日本和德国学者们的经济法著述中，才出现“企业法”一词，他们所使用的“企业法”是指经济法中关于政府对各种企业进行规制的法律，是为了与规定公司、合伙的商事法相区别。可见，在西方，“企业法”专指政府为实现一定的经济政策，对各种企业从经济上加以干预的法律。［18］西方法律中所指的“国有企业”作为“企业”的一个特殊的下位概念，除了具备企业的一切属性之外，还具有自己更为特殊的属性，即：西方的国有企业一般只指提供公共产品、准公共产品、或国家为了对经济进行宏观调控而设立的区别于商法上所定义的公司、合伙等经济组织的一种特殊经济组织。
而我国由于长期实行国有制，国家广泛兴办企业，因此，我国所定义的国有企业的外延远比西方的国有企业大得多。这种无所不包的国企之范围在计划经济时代行得通，但在市场经济条件下，越来越显出不合时宜。因此，为了真正与国际接轨，我国应在立法上把国有企业严格地界定为“资产完全归国家所有、不具有公司形态的企业”。这一观点早在1993年刘大洪教授的《企业法新论》一书中就有详细论述［19］，但十多年过去了，我国的国企立法仍然没对此做出相应规定。以现在的情形看，立法上似乎仍难采纳这个十多年前的建议，因此，为了兼顾合理性与合法性、应然性与实然性，笔者在此处就对我国国企进行两大分类：第一类是经济法意义上的国企；第二类是民商法意义上的国企。我们认为，不管是第一类国企还是第二类国企，都不适于采取两权分离治理模式。
（一）经济法意义上的国企为何不适于采取两权分离治理模式
从历史上考察，西方的经济法是作为对民商法调节的不足而出现的新兴法律部门，是介于传统的私法和公法之间的第三法域。经济法的主要作用是“弥补看不见的手所带来的市场失灵”，由政府运用“看得见的手”对市场进行干预。民商法主要作用于市场的微观层面上，而经济法则作用于宏观的层面上（表现为宏观调控法）和中观的层面上（表现为市场规制法）。政府对市场失灵的弥补手段多种多样，国有企业是其中重要的一种工具。西方的国有企业法是典型的经济法的一个下位部门法，与作为民商法的公司法、合伙法等明显相区别。
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