经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的探源与反思/刘大洪(9)
正是由于国有企业作为经济法的一个政府干预工具，与一般的经济组织相比，它肩负着“非市场的使命”，因此，根据公认的法理上的“权利与义务守衡定律”，法律必须赋予国企以“一定的且必须的特权”，才能与它所承担的义务相对应。也正是由于它的这些特殊性，使得它不能象普通经济组织一样进行两权分离，而是实行两权合一，只有这样，才能使它充当政府干预经济的政策性工具。［20］在近现代的西方，几乎所有的经济法意义上的国企都没有进行两权分离，有的甚至连政企也不分（这样的国企本身就是准行政机构）。（注：对于经济法意义上的国企而言，两权分离与政企分开是两个不同的层次，大多数国企是两权不分、但政企分开，少数更特殊的国企则是两权不分、政企也不分。）
与西方相比，我国作为后进国家，要实现“后发优势”，更需要经济法积极地发挥作用。由于是从高度集中的计划经济体制过渡而来，我国的市场经济不仅面临着“市场失灵”，而且面临着“市场缺位”，发展的紧迫性使我国不可能再象西方国家那样用漫长的上百年的时间来等市场“自发的到位”，只能用政府主动干预的方式来实现市场“自觉的到位”。这些目标的实现，都需要充分运用经济法来调节。西方是民商法为经济法“引路”，中国则是经济法为民商法“铺路”。这种特殊的国情，决定了我国经济法意义上的国企在整个国民经济中的地位更显重要。经济法意义上的国有企业不实行两权分离，这是现代市场经济国家通行的做法，我国当然也不可能例外。
（二）民商法意义上的国企为何也不适于采取两权分离治理模式
公有制的基本国情决定了我国在可以预见的期间内都不可能把国有企业从竞争性领域完全退出。我国的民商法意义上的国企实际上是公司制的经济组织，应受《公司法》的调整，而不能再沿用传统的“三分法”。按照西方通行的公司法原理，只要是民商法意义上的公司，不管是什么性质，两权分离都是其降低成本、实现股东利益最大化的“现实优选方案”。（此处所说的“现实优选方案”，是与“理想最优方案”对应的。在经济学上，从产权目标实现的方式来看，资产所有者与经营者合一、所有权与经营权重叠，是协调性最好的企业形式，即理想化的最优方案，能达到帕累托最优。因为，在这种情况下，所有者的产权目标与经营者的行为目标是统一的，经营者就是所有者。但这种方案只存在于“理想之中”，在现实中由于所有者的能力、精力、时间有限，不得不委托专门的经理人进行经营，即两权分离，这虽然不是“最优”方案而只是“次优”方案，但由于它是“现实可行的”，因此成为普遍的选择。）
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