本案抵押合同是否有效/袁剑克(2)
１、从法律适用看，《民事诉讼法》是民事诉讼基本法，《破产法》是特别程序法，破产法有明确规定的，适用破产法，对破产法中没有规定的事项，应当适用民事诉讼法的一般规定。虽然新《破产法》规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。但一方面，新破产法还尚未实施，另一方面，新破产法的该规定只适用于人民法院受理破产申请后，债务人新发生的债务纠纷，才只能向受理破产申请的人民法院提起”。因此，该规定与原审启动再审程序并不冲突。
２、我国《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”不管是在破产程序中，还是在其他案件程序中均应当予以遵守。明知生效判决有错误而不通过再审程序予以纠正，有违民事诉讼法的基本原则。而根据《民事诉讼法》第一百七十九条规定，只要当事人的申请符合下列五种情形之一。法院就应当再审，…（３）院判决裁定适用法律确有错误的…供销宾馆清算组的申请完全符合第三种情形，因此法院应当再审。
３、破产法规定清算组可以进行必要的民事活动，这里的民事活动，就包括进行民事诉讼。如果认为人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，不管是新发生的债务纠纷，还是以前的债务纠纷，只能向受理破产申请的人民法院提起，则会带来一系列问题，如果生效判决是外地法院作出的或受理破产案件法院的上级法院作出的，仍然由受理破产案件的法院进行审理，明显违反民事诉讼法的规定。
４、根据《最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》的精神，本案可以进入再审。
综上，原审法院在破产程序中启动再审程序是完全正确的，该程序合法。
二、原审适用法律错误，并导致判决结果错误。
涉案五笔贷款前后跨度较大，期间房管法、担保法相继生效，如何正确适用法律需要认真分析。
１９９３年７月１７日、１９９４年１月２８日两笔贷款发生在《中华人民共和国担保法》（１９９５年１０月１日生效）实施前。１９９６年１月１１日和１９９６年９月２３日两笔贷款发生在《中华人民共和国城市房地产管理法》（１９９５年１月１日生效）后。１９９５年７月２９日的一笔贷款发生在《中华人民共和国城市房地产管理法》后，《中华人民共和国担保法》实施前。下面逐一分析上述贷款的法律适用问题。
１、发生在《中华人民共和国担保法》实施前的两笔贷款，依照《担保法》司法解释第１３２条规定，担保法实施前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。所以，上述两笔抵押担保借款合同中抵押条款的效力认定应以抵押担保行为发生时的法律法规和相关司法解释为依据，而该两笔抵押担保行为发生时的法律法规和有关司法解释是《民法通则》第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第１１２条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第１７条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。《民法通则》第八十九条第（二）项规定债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权法律的规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还；《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第１１２条规定，债务人或第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立；《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第１７条规定，审理借贷案件时，对于因借贷关系产生的正当的抵押关系应予保护，如发生纠纷，分别按照民法通则第８９条第２项及意见第１１２条的规定处理。基于两笔抵押担保借款发生时我国法律并未将抵押物登记作为抵押担保合同或抵押担保条款生效的法定要件，也即抵押合同在担保法生效前成立的，抵押人已将房产证或相关权利证书交由抵押权人持有的，有没有到房地产主管部门办理登记不影响合同的效力，可以认定抵押关系成立。抵押物为登记仅是不能对抗善意第三人，若抵押物属于抵押人所有且未设定有其他抵押，可享有优先受偿权，若抵押物已非抵押人所有或已设定其他抵押，则没有优先受偿权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，地上建筑物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押，并应依照登记办理抵押登记，划拨土地使用权和地上建筑物经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准方可抵押。依条例该规定，鉴于上述两笔抵押担保借款合同中抵押条款所涉抵押标的物供销宾馆西楼使用范围的土地使用权系国有划拨土地使用权，供销宾馆西楼在设定抵押时应履行批准和办理抵押登记手续且其使用范围内的土地使用权也应随之抵押，显然上述两笔抵押担保借款合同中的抵押条款仅设定了供销宾馆西楼房屋产权的抵押，未将该房屋使用范围内的划拨土地使用权设定抵押，也未履行批准和办理抵押登记手续，虽然上述两笔抵押担保借款合同的抵押条款违反《条例》的规定，但《条例》的规定并非强制性规定且该条例属于行政法规，其规范的主要是房地产市场管理秩序，抵押担保借款合同的主体违反该规定，其后果是应由政府有关房地产部门对其处罚，抵押权人对房屋使用范围内的土地使用权不享有优先受偿权而已，基于交易安全的考虑，不宜认定这种情形下的抵押无效。另一方面，国务院的《条例》属于行政法规，《民法通则》及其司法解释属国家法律范畴，法律的效力高于行政法规的效力，故本案上述的两笔抵押担保借款合同中抵押条款应以适用担保行为发生时的《民法通则》及司法解释，认定为有效。
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