设立我国遗产破产制度研究/廖显堂(20)
还有被继承人遗产的范围,又因破产财产范围采取属地主义或属人主义而有所不同，中国新颁布的《企业破产法》第五条采取属人主义,债务人在国内外的所有财产均属于破产财产。因此设立遗产破产制度时,为了统一，遗产破产财团的范围及于中国领域外的遗产。
（2）申请人
在破产宣告问题上,有申请主义和职权主义两种立法例之分，申请主义以法院受理破产案件为破产程序开始的标志，这种立法例更多体现了私法自治的精神,但完全自治有时也会产生不公平的结果;职权主义不依当事人申请,在具备破产原因时,由法院依职权开始破产程序,它体现了国家对私法的干预,但过分干预又会消灭自治,有时还会造成程序性成本的浪费。因此,现代各国在此问题上,基本以当事人申请为原则,以法院依职权宣告破产为例外。
在遗产破产中,遗产债权人可以对遗产申请破产,这毫无疑问,因为“债权人申请破产是其专断的权利”[48]。受遗赠人依照合法有效的遗嘱能够取得被继承人的遗产,但其不是直接从被继承人那里取得财产,而只能请求继承人、遗产管理人或遗嘱执行人给付遗赠财产，因此,受遗赠人的地位类似于债权人,也可以对遗产申请破产。继承人、遗产管理人、遗嘱执行人因其与遗产的关系非常密切,了解掌握遗产的情况，是否申请遗产破产对遗产债权人的利益影响又十分重大,因此各国也授予这些人以破产申请权。而且,有些国家规定,对遗产管理人和遗嘱执行人而言,在遗产不能清偿债务时,申请破产是他们的义务,如原《日本破产法》第136条第2项就对此作了明确规定“确认遗产管理人和遗嘱执行人在遗产不能清偿债务时有申请遗产破产的义务”,有利于及早开始破产程序,使遗产债权人的债权能够得到及时公平清偿。我国2000年6月的《中华人民共和国企业破产与重整法》（草案）第114条规定法院可依其职权而开始破产，但因与市场经济的基本原则不相符，并被认为是计划经济体制的反映，增加了腐败及其他滥用权力的机会，损害破产制度的声誉，[49]我国新颁布的《企业破产法》已删除了此规定。对于法院、检察院能否依职权决定遗产破产程序，本着私法自治的精神，还是以当事人申请为宜。
3.破产管理人
破产管理人制度是在破产程序中,由具有专业资格的人员参与破产程序并在破产程序中发挥主导作用的程序，各国破产法中都规定了这一制度。关于破产管理人制度的主要内容包括:何谓破产管理人、对破产管理人的管理和监督、破产管理人的任职资格、破产管理人的选任以及破产管理人的作用等。世界各国的破产法,英美法系倾向于管理人由债权人会议来选任,大陆法系由法院来选任,但近两年的变化是大陆法系逐渐向英美法系靠拢。我国新《企业破产法》已经就此方面作了立法完善，规定人民法院受理破产案件后，指定管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，管理人由具有必要专业知识的人员如律师、会计师担任，对人民法院负责并报告工作，直到破产程序依和解整顿方式终结或者宣告破产后清算人产生之时为止。其职权原则上包括全面接管债务人的财产和经营事务、制作财产状况调查报告、代表债务人参加诉讼与仲裁、提议召开债权人会议等等。遗产破产制度在这些方面没有特殊性，只是在破产管理人接管之前存在一个遗产管理人或继承人掌管遗产而移交的情形，可以考虑指定遗产管理人为破产管理人。
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