合同解除溯及力之反思与重构—兼评合同法第97条/韩立强(3)
三、“区别说”过于理想化，有将问题简单化之嫌
至于“区别说”，虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除，对传统法中合同终止制度并未明文，而把“德国所称的终止直接叫做解除”，“把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止称为解除，不用终止字样，不至发生不适当的后果”[10]，又传统民法中的终止制度适用于继续性合同，解除多见于非继续性合同，合同解除效力理应分别规定；其二，恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11]，对于继续性合同，恢复原状常为不能之举，故应依合同类型继续与否而区别解除效力；其三，日本民法多年来的实践，更加证明区别说的生命力。条理清晰，分门别类，有可取之处，但仍不无可推敲之处。
首先，合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同，合一理论先天不足。传统中，依大陆法系学者认识，合同终止因一方终止权之行使，使契约指向将来失去效力，其与合同解除都有消灭合同效力的功能，且都以行为的行使为必要。立法上，德国民法于19世纪末期，在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此，统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前，学者对此未有统一看法；《合同法》颁布后，由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场，以致等同说渐为主流之说。的确，自法理以观，实证主义不失为一种重要的法律科学，实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据，力保法的权威，值得称道，但价值的追求，才是法的生命所在。效力及适用范围方面，“契约因解除而溯及失其效力，终止则仅使契约对于将来失其效力”[12]；终止适用于继续性合同，而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次，继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究：其一，继续性合同理论由基尔克提出后，经学术及判例加工，在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一，早前的合同法著作中，多认其为一独立合同分类；而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中，以时间因素为标准，多界定继续性合同为内容并非一次可完结，而是继续地实现的合同；而非继续性合同，又称一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见，若履行受时间限制较小，可即时履行的，则为非继续合同。仔细推敲，不无疑问，如，委托合同一般属于继续性合同，虽然委托事项一般多为长期、继续性的，但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能；而消费借用合同中，对履行在时间方面的要求也可能更高，从这个角度看，继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此，若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变，这种合同划分本身就是不严谨的；其二，传统民法中，“在连续性给付之契约，债务人在较长时间内，负有连续给付义务，若其在连续给付一次或数次具有瑕疵，至债务人不能期望契约关系之继续者，则债权人得以不完全给付为由，终止契约”[14]；继续性合同发生终止，而解除适用于非继续性合同，已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理，难道继续性合同就不能解除吗？实际并非如此，德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同，而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除，以合同继续与否区分解除适用的做法，与现状似有脱节。
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