专利法修改若干问题之管见/马东晓(6)
综上所述，对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除，对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。
三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定
本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改，不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师，在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前，都是在工厂的车间里制造、加工、安装的，未经许可，工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的，更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人，都千方百计采取防范措施，想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以，实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落，也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式，规定了“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任，受到普遍欢迎。但在1992年修改专利法的时候，为了符合TRIPs的要求，在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变，大大限制了举证责任倒置的范围，也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改专利法时，考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”，尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同，不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为，不利于达到规定举证责任倒置的立法目的， 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
但现行专利法的这样规定，仍旧存在三个问题：一是“新产品” 的含义不清，导致专利权人举证负担增大；二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵；三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用，探讨的文章已经很多，此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验，建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1（b）的规定，即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”，则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1（a）（即现行专利法）的规定，给了法官较大的自由裁量余地，同时也减轻了专利权人的证明负担，不失为一个好的选择。因为，按目前的专利法，“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件，由于“新产品”的证明标准不清，专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多，使得举证责任倒置难以适用，诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样，就可以减少双方对“新产品”的争议，使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
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