专利法修改若干问题之管见/马东晓(7)
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义，英美证据法称之为提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion），德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是，负有举证责任的人首先有提供证据的责任，其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上，举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”，而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定，将受害人难以证明的事实分担给了加害人，如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准，则推定其应承担加害责任。
所以，与德国法同源的日本法，其专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”，其表述为：在提出生产物品方法之发明特许场合下，该物品于特许申请之前，在日本不是周知的物品时，则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。
类似地，英国专利法规定：假如获准专利的发明是制造一种新产品的工艺，该专利权所有者以外或其许可证领取人以外的人所制造的同样产品，除非有相反的证据，否则在任何诉讼中应被认为是用该工艺制造的。 而TRIPs第34条的规定也是类似。
与现行专利法中的表述相比，可以明显地看出来，专利法只要求“制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”，而没有进一步直接规定“如果不能证明其产品制造方法不同于专利方法，则推定其使用了专利方法”。表面上看，两者的实质是一样的，甚至进一步直接规定反而有画蛇添足之嫌，但本质上现行专利法这样规定是没有区分甚至混淆了举证责任概念内涵的两层含义。换句话说，现行专利法只规定了被控侵权人“提供证据的责任”而没有规定“提供证据不能或者说服不能而在结果上的责任”。其后果一是在诉讼实务中削弱了证明标准对所提出的证据在证明结果上的作用和影响，二是没有达到法律推定所具有的明示甚至警示的立法效果，即没有明确告知潜在的侵权人，如果不能证明（而非提供）其产品制造方法不同于专利方法，则法律直接推定其构成侵权的制度本意。
关于商业秘密泄露问题，目前已经成为限制甚至反对制造方法专利举证责任倒置的主要理由。诚然，因为专利权人发明了一种新产品的制造方法，依现行专利法就可以在指控他人侵犯该专利权时让对方提供其产品制造方法以证明自己是“清白”的，而全然不管被控侵权人为证明自己“清白”可能会公开商业秘密甚至损害自身的利益。这一点恐怕是当初创建举证责任倒置制度时的“危险领域说”所没有考虑到的，而且比较民事诉讼法上列举的适用举证责任倒置的情况，制造方法专利也确有与其他特殊侵权行为情况不同的地方。但无论如何，保护商业秘密不应当成为被控侵权人拒绝出示侵权证据的合法理由，立法以及司法实践应当明确宣示并采取必要措施避免商业秘密不必要披露。在这一点上，美国法院的做法可以借鉴，他们通常以签发令状的方式规定商业秘密只有出庭律师才能过目，限制庭审中涉及的商业秘密在律师以外的公众中传播。
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