法学论文/高军(4)
5、自然法思想——法律信仰的超验基础
马里旦认为，“真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。”[18]自然法思想将法律与正义联系在一起，将正义喻为法律的内在属性，所有的法律都要接受最高的、永恒的自然法的评判，不正义的法律不是法律。自然法为法律赋予了神圣性，是法律至上的理论基础，同时也为法律信仰奠定了超验的基础。在古希腊，智者学派即对自然法思想做了初步的表述，经过苏格拉底、柏拉图、亚里斯多德，到斯多葛学派则提出了完整的自然法理论。到古罗马，西塞罗继承并进一步发展了斯多葛学派的自然法思想，认为自然法是由上帝创造的，符合人的自然本性的，超越国家、民族和时代的永恒不变的法。中世纪经院哲学巨子托马斯•阿奎拉将自然法与神法予以融合，创造了他的永恒法、自然法、神法和人法的四种法的分类，并且在坚持自然法不变的前提下，承认自然法具有某种可变的思想，为现代自然法的复兴提供了重要的依据。到了近代资产阶级革命前夜，格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等一批古典自然法思想家系统地论述了自然法与国家和法律的起源，为资产阶级革命提供了理论武器，而美国理性主义自然法学杰斐逊、潘恩、汉密尔顿，则进一步将人民主权、社会契约思想发展为系统的宪政思想。英国资产阶级革命、美国独立战争和美国宪法的诞生、法国大革命和法国《人权宣言》的诞生则是自然法思想在政治上的实践，其成果直接体现为宪法中的法治原则，其标志之一就是用法律控制国家权力。至十九世纪，由于法律实证主义的兴起，自然法思想曾一度处于沉寂的状态，但“二战”后又迅速地勃兴，产生了马里旦、菲尼斯、富勒、罗尔斯等一批有巨大影响的自然法学家，而且作为现代分析法学派的代表人物哈特也向自然法靠拢，提出了 “最低限度自然”的概念。
二、百年中国立宪史的反思
与西方宪政文化形成鲜明对照的是，在中国传统法律文化中是找不到保障人权、权力分立与制衡、法律信仰等这些内容的。相反，从总体上来看，中国传统法律文化呈现的是重刑、专制、法律工具主义等特征。[19] 晚清中国立宪完全是基于西方列强外来的压力，西方的宪法植入中国传统法律文化的土壤，结果证明，结出的只是一颗苦涩的果实。
近代中国，中华民族面临的严重生存危机使救亡图存成为知识分子的使命，伴随着民族危机的加深，从学习西方器物“师夷长技以制夷”的洋务运动到设议院、开国会的“戊戌维新”，当时先进的中国知识分子所想到的只能是从他们所认为的导致西方列强富强的诸因素的超市货架上取出自己所看中的东西，以期为我所用，实现富国强兵的目的。“救亡压倒启蒙”，使得人们没有足够的条件和从容的心态从本源意义上来体味宪政文化的内在价值，特别是日俄战争中“立宪的日本战胜不立宪的俄国”对中国知识分子产生了强烈的刺激，负笈东瀛学习法政以期实现立宪救国的目标成为其时有志青年的理想及时代追求。因此，对中国的败亡进行救赎的现实需求使得近代知识分子们不约而同地在宪法与宪政之间建立了必然的联系，借用近代中国“体用之争”中“体用”的概念，可以说“富强为体、宪政为用”是近代以来中国影响最大、最深远的一个宪政文化范式。在这里，宪政这个概念并不具有道德信念的诉求，也不具有任何价值的归属，它只是作为一种被人们寄予厚望的可能有用的物品而已，因此，它明显的带有工具性特质。这一范式的背后所隐藏的逻辑结论是:人们一旦发现宪政根本没有用，或者是不如当初想像的那样有用时，宪政的末日也就为时不远了。[20]事实上，20世纪上半叶中国的宪法变迁史已充分地证实了这一点。“20世纪上半叶中国的宪法变迁史简直不堪回首。它以‘君权宣言’开始，以破坏宪政的‘临时条款’结束，历时41年（1908-1949）。其间宪法性文件变动频繁。经立法机关（含宪法起草委员会）通过的各类宪法、临时宪法（约法）、宪法草案共15件，-----，其中胎死腹中的宪草5部，真真假假的宪法共10部，平均约4年出台一部宪法，不到3年一部宪法或宪法草案”，“在全国范围内生效的宪法（哪怕是形式上）一天也没有过”。[21]宪法在这里仅仅是因为在宪政政治的历史潮流滚滚不可阻挡的形势下，当政者为了缓和国内矛盾为做粉饰而使用的道具罢了。
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