客观归责论基本构造的辨析/李哲

客观归责论基本构造的辨析/李哲
客观归责论基本构造的辨析

李哲

摘要：客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题。该理论倡导根据刑法法理的任务对侵害法益的行为和结果给予客观归责。根据客观归责原则，客观目的性是决定归责的根本性要素，而这个要素决定于两个彼此互相决定的下位要素，即“行为的客观风险制造能力”和“规范的目的性”。根据这两个要素，客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。并未实质定义“法所不容的风险的制造与实现”的类型化基准。本文从规范刑法原理的立场出发，对“制造并实现法所不容的风险”进行浅析，尝试以不法理论诠释上述判断标准的内涵。

关键词：客观归责论行为无价值结果无价值

一、客观归责论构成要素的辨析

1、制造不被容许的风险

所谓制造不被容许的风险，是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险，从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的要求，违反了禁止或命令规范，换句话说，从刑法法理任务来看，立法者认为行为人的行为是危险的，需要加以禁止。由此我们也可以清楚地知道，未制造风险的行为，以及虽制造了风险，但所制造的风险并非为被法所不容的风险的行为，均不能进行归责。

行为人的行为没有在法所重视的范围内提高风险，而只是构成一般社会上认为正常的行为，则可认为并未实现构成要件。这些行为当然不是没有促成风险，但这些风险是一般的生活风险，是法律所不禁止的。例如怂恿他人登高山、潜水、在雷雨交加之际外出等。若不是对法规范、法秩序所保护的法益以相当的方式加以侵害，即使出现了法益损害的结果，也只能视为意外，不能对行为予以归责。

只有制造法所不容的风险，才被认为满足了实现构成要件的条件之一，而和制造风险一致的概念是增加风险、提高风险，而并非降低风险。①故而降低风险的行为，毫无疑问不具有客观归责性。这里经常有两个例子被使用。一是甲看到一块石头砸向乙的头，出手挡石头，以致石头砸到了已的脚。甲的行为造成了乙的脚受伤，但若非甲的行为，乙就有生命危险，故甲的行为被认为是降低风险的行为，不能予以归责。二是甲看到乙欲偷盗1000元，便劝乙少偷点，只偷盗500元。乙听从甲的话，只偷了500元。若非甲的行为，则财产的损害较大，故同样认为甲的行为是降低风险的行为，不能予以归责。笔者认为，纵观上述两个案例，从形式上看均为对构成要件上法益侵害结果的减轻，但对于未然法益侵害状态与已然法益侵害结果的比较，是否仅止于以法益均衡比较为唯一归责标准，是值得商榷的。由此提出更进一步的问题，即如何定义“法所不容的风险的制造与实现”此类型化基准。很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。若扣除排除归责的事例不论，客观归责论的实质基础仅止于建立在行为与结果的“相当的”合法则条件之上。若将事件性因果法则从构成要件的概念中剥离，相当性的合法则条件不再是客观归责的实质基础，则可促成客观归责论发展出切合“制造并实现法所不容的风险”此类定义的积极归责基准。

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