客观归责论基本构造的辨析/李哲(6)
3、构成要件效力范围
与前面提到的“如果结果不在注意规范保护目的的范围之内，则仍然不可归责”相类似，如果作为考察对象的结果不在构成要件效力范围之内，同样不能进行归责。有所不同的是，所谓“注意规范”泛指已经生效的法律、法规等规范，这是确定是否实现法所不容的风险的必要条件，亦即结果是否确为“法所不容”。而此处所说的“构成要件效力范围”，则指刑法规范的构成要件的效力范围，其根本目的在于决定客观归责理论的适用范围。通常情况下，考察行为造成的结果是否归属于构成要件的效力范围并非疑难，故在此，仅指出几种特殊情形，在下述情形中，结果不被认为归属于构成要件效力范围，故不能进行归责。
首先，在德国刑法中，自杀行为及帮助自杀行为均不构成犯罪，故共同促成他人故意自伤，同样不可归责。因此，“参与他人故意的自伤”被排除在构成要件效力范围之内。然而在我国刑法中，自杀行为固然不构成犯罪，但帮助自杀行为却可能构成犯罪，在这里重点讨论的是，若应用客观归责原则加以检验，自杀行为不构成犯罪的依据在于“剥夺了自己的生命权”在刑法上不被认为是损害了法益的结果，故不属于构成要件效力范围，不被立法者所禁止。
其次，德国刑法所称的“同意他人的危害”，在我国，同样的情形被称为“被害人承诺”，也因不归属于构成要件效力范围而排除归责。例如行为人明知驾驶员醉酒仍然要求搭乘便车，因醉酒驾驶员驾车不稳而发生车祸，行为人受伤，但不能因此归责于驾驶员。其法理依据在于除某些特殊权利——如生命权——无法放弃外。行为人明知危险的存在仍然执意为之，在刑法法理上被视为其放弃自己相应的权利，故这部分权利无法归属于构成要件效力范围，若用客观归责原则加以检讨，则不能归责。当然，所谓“被害人的承诺”若在法律上得以允许，需要通过法规范规定较为严格的条件，不过一旦成立，则排除归责。
再次，第三人应该负责的情形，如因行为人的过失行为导致失火，消防员因救火而丧命，又如被投毒者死于他人之手等，结果归属于第三人责任范围或者构成要件由第三人完成的，不能予以归责。
最后，关于后遗症的问题， 所谓后遗症，是指因犯罪行为而受惊吓的心理伤害，以及后遗的伤害。例如过去的伤害在新的犯罪行为中复发。也称为二次侵害，后续损害。因无法适用不法二元论从规范角度认定“行为非价”对后遗伤害的因果法则，故无法归责。
二、下位规则的辨析
1、风险升高理论
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