客观归责论基本构造的辨析/李哲(7)
下面来看一个案例。卡车司机甲未保持安全距离而超越一辆自行车，车间距离只有75公分，在超车时，原已经酩酊大醉的骑车人乙，因醉得厉害而瞬间向左闪，以致于跌落入车座后轮下被车碾过。事后确定即使保持安全距离，车祸仍然会发生。关于这个案例是否可以归责，持有否定见解的主张有二，一是认为只有在确定尽了注意义务，结果就不会发生时，才可将结果归责于行为人。二是认为因无法确定行为人是否制造了不被容许的风险，应依无罪推定原则不予归责。Roxin所提出的风险升高理论认为，若遵守规范而结果仍发生，虽然行为人违反规范的行为实现了风险，立法者可能因为这种风险是他所容许的，而不予归责。但若行为人已逾越了被容许的风险，则他不但制造了风险，也实现了被禁止的风险，仍可归责。⑨
笔者认为，若以“违法性二元论”检验该案例，即使不使用风险升高理论，仍然可得出同样的结论。或者说，认为“违法性二元论”是客观归责理论的法理依据这一点，同样适用于“风险升高理论”。无论结果是否发生，可以确定的是卡车司机并没有保持安全距离，这是明显违反法规范秩序的行为，根据行为的一般情况以及一般社会生活经验，完全能够判断其行为导致结果发生的危险性。故能够认定其行为“制造了法所不容的风险”。而事实是危害结果也已发生，其行为又“实现了风险”，只要该结果能归属于构成要件效力范围，无疑能够规则。
2、特别的认知
理论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被允许，以风险是否足以导致法益受害为判断依据，风险能否导致法益受害，有一般生活经验上的客观标准可遵循，与行为人如何认定或有无认识无涉。也就是说，当行为人所认识的是一般生活风险时，不能认定行为人已依其行为制造了不被容许的风险，但是，若行为人认识了一般人所无法认识的较高的风险，该风险足以导致法益受到损害时，应如何认定。例如知道有人计划袭击飞机而说服他人搭乘该机旅行，行为人实际已经制造了法所不容的风险。换言之，客观的风险是否是法所不容的风险，并不全然和主观无涉。如此一来，客观归责理论强调不法中心完全在客观构成要件的观点，就无法得到贯彻。⑩那么，如何看待这个问题呢？
特别的认知实际是客观归责理论的一个重要因素，其法理依据在于行为无价值论所肯定的主观违法性要素。所谓主观违法性要素，也称为“志向无价值”，是指对行为人的主观的样态：故意或者过失；行为人关于实施行为的动机、目的；作为特殊的主观构成要件要素的目的犯中的目的、表现犯中行为人的心理的经过或状态、倾向犯中行为人的内心的倾向等所作的否定评价，是决定行为无价值的主要因素之一。只有存在志向无价值，才能认定行为人的行为对法规范和法秩序的违反。同样，有的行为从客观上看并没有违反法规范和法秩序，但若仔细分析行为人的主观状态，则能得出其行为是违反法规范秩序的行为。
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