法学教学案例的一般解析规则—司法官析案前的温故而知新/范剑虹(9)
2. 对争论点的处理
从方法上看,案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于:案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究,在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说,因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说(PFV, PVV)用于缔约前的过失(c. i. c)。此外,不必将直接有关的多种学说详尽地加以陈述,而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来,并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的,而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的,而仅仅冠以“通说认为……”更是难以让人信服,因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析,不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由,要有重点地逻辑地排列所要论述的问题,加大在法律上解析案情的穿透力,给人一个明晰的思路,这一切都是教授在设定案例时所期待的。
在练习中,对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突,要以案例中考核的问题为标准来进行取舍,反之不必展开。如在案例解析时,所有的理论的运用结果均得出同一结果的话,那么不必再就这理论之间的不同展开评析,因为这对所解析的案例而言并无必要,因而是多余的,这样做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果,那么必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由,顾及他们的细小区别,不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性,从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时,只有在案情本身就具有多义性时才有可能。
3. 请求权与抗辩权的竞合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权,比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩。有时可能是同时履行抗辩(中国合同法第66条,澳门民法第422条),有时是不安抗辩权(中国合同法第68条,澳门民法第423条)。另外在商法也有不少抗辩权(如德国支票法第22条)。这些在推理时必须认真核查。在立法上,出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理有:买受人可以要求取消买卖合同(解约)或减少其价金(减价)。这种情况我们称为请求权的选择竞合(alternative konkurrenz),而将一个规范排除另一个规范(比如:具体的条款排除通用的条款),这时我们称之为法条竞合(Gesetzeskonkurrenz)或者消融式竞合(konsumierender konkurrenz)。
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