挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富(6)
（2）、如何理解和认定“未付清”
A、在发包方与被挂靠人签订了《以房抵债协议书》但未办理相关房屋的过户手续的情况下是否能够认定工程款已付清了？一种观点认为应认定已付清了；另一种观点认为不能认定已付清了，是否付清应以相关房屋是否过户登记到债权人名下为准。笔者同意第二种观点。因为《以房抵债协议书》只是双方之间的一种债的约定，债务是否实际清偿要看该债的约定是否得到实际履行，而以房抵债协议得到实际履行的标志不是协议本身的订立，而是协议中有关用于抵债的房屋的产权过户登记。本省高院在具体个案的判决中以是否签订了抵债协议为准。而抵债协议的履行情况则以协议当事人的陈述为准，未进一步考查协议的实际履行情况及其相关证据。
B、在发包方主张与挂靠施工相关的工程的工程款已经付清，但承认其与被挂靠人之间仍有其他承包工程的工程款未付清的情况下，挂靠施工的实际施工人是否可以向发包人主张权利？笔者认这在这种情况下，应由发包方承担举证责任证明其所支付的工程款能确定是挂靠工程的工程款而不是与其他应付给被挂靠人的工程款相混同，否则应认定发包人未付清工程款，并判令发包人在其未付清的范围内对实际施工人承担清偿责任。
2、被挂靠人与发包方工程款结算协议对挂靠人的约束力
被挂靠人未经挂靠人（实际施工人）同意，基于其与发包人之间的施工合同，擅自与发包人达成结算工程款的协议，如果被挂靠人结算的工程款明显过低，挂靠人作为实际施工人能否不承认该结算协议对其具有约束力，能否要求对工程造价进行重新鉴定？笔者认为在存在挂靠施工事实的情况下，发包人与被挂靠人之间所订立的施工合同无效，挂靠人与被挂靠人之间所订立的合同也无效，被挂靠人无权不经实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权放弃关于工程款的债权。被挂靠人与发包人签订的结算工程款的协议无效，对作为实际施工人的挂靠人没有约束力，挂靠人有权以实际施工人的身份主张依据合同或通过司法鉴定重新确定应付工程款的总额。
（二）、挂靠人结算工程款的取费标准
关于挂靠人作为实际施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中，挂靠人应以合同为依据还是以自己的建筑资质等级为依据主张工程款总额一直存有争议。如前所述，省高院有判例中明确：实际施工人在所施工的工程质量合格的情况下，有权主张依合同的约定的工程款的计算方式和取费等级来进行工程款的结算和造价鉴定。
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