行政法治视域中的城管制度初探/高军(3)
3.城管执法的直接依据——“政府令”常与法律优位的原则相冲突。法律优位原则是指“一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违反法律之处置而言”。 [7]换言之，即下位法不得违反上位法的规定。当前，各地城管执法所依据的规范性文件往往是各个城市的政府部门以“政府令”形式出台的规范性文件，这类规范性文件效力之低下姑且不论（绝大部分不属于我国《立法法》所规定的广义的法律系列），甚至其中的一些规定往往违反了上位法的规定，本身就不具有合法性。例如，一些地方政府出台的关于规范“城市管理相对集中行政处罚权”的“政府令”中，往往规定行政执法局有权强制拆除当事人的违法建筑。但是，依据《中华人民共和国行政处罚法》第51条及《中华人民共和国城市规划法》第42条规定，对当事人逾期不履行处罚决定的，规定由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。因此，上述“政府令”中的规定本身违法确凿无疑。
4.城管事实上采取的侵害性行为违反了法律保留原则。法律保留原则是指，“行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据”。 [8]在现代法治社会中，法律保留原则还特别要求行政权对公民自由和财产的侵害，必须取得议会立法的明确授权，否则，不得为之。现实中，城管普遍对公民的财产与身体采取种种“即时强制措施”以及对公民财产采取“罚没行为”（所谓城管执法，给人的印象就是打人、掀摊、抢东西，因此，“执法局”也被市民戏称为“只罚局”、“执罚局”），因为没有法律的授权，毫无疑问应当属于违法行为。
二、城管“执法”不符合行政合理原则
行政合理原则主要有以下几层含义：①执法者在对不确定法律概念解释时必须符合法律精神；②目的符合公共利益，当没有直接法律依据必须行使自由裁量权时应当以公共利益为目的；③无偏私，首先是执法者在执法行为中不得有自己的利益，其次是不能有偏见；④不得作出不合理行为，具体又包括：不得做不合具体法律目的的行为、相关原则、一致性原则、比例原则。[9]
1.罚款提成违反了行政机关不得从行政行为中获利的原则。从法理上来说，行政权力的根源来自于人民的委托，其直接的依据则来源于法律的授权。行政机关行使行政职权，是依据法律代表国家而行使行政管理职能，对行政职权无权自由处分，行政处罚所产生的罚款只能全部归属国家，行政机关绝不能因拥有行政处罚权而从中获得利益。当前，很多地方的城管依靠“罚款”来“创收”已是公开的秘密，例如，有作者在分析广州市城管现状及存在的问题时就曾指出，“目前，除市财政能全额拨给市城监支队经费外，区城监队伍的经费，绝大多数未按行政单位标准全额拨足，罚款虽交区财政，但返还给区城监大队的经费则视罚款数额而定，据各区城监大队反映，城监队伍经费每人约需3.5万-4.5万元(包括人员工资福利、办案设备、经费等)，现在许多区财局只按人均1万元/年标准拨款，其余靠区城监大队自行解决”。[10]事实上，这种现象并非广州市所独有，相当一些地方的城管经费都是靠 “罚没款”的“创收”来补充甚至来解决的。城管执法中，靠行政权力“罚款”为本单位“创收”，甚至下达“罚款指标”、“罚款”与队员的福利奖金挂钩等现象严重违背了行政伦理，属于典型的公权力异化，它不可避免地造成执法中的腐败，最终损害了法律的尊严和权威，严重阻碍了社会主义法治建设的进程。
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