该未竣工验收的房屋的所有权能判归房管局吗？/樊斌杰(5)
对面原审原、被告抵押借款合同纠纷案的诉讼标的，房管局认为有独立的请求权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款的规定，房管局有权提起诉讼，故上诉的第一点理由依法不能成立。第三人房管局在原审被告余某交还228号4个铺面后即将它们全部拍租，拍租行为被依法公证，上诉认为此点不实没有事实依据，其二审提供的照片、法院裁定书未能证明相反的事实。第三人房管局依法享有优先取得权，原重审认定原审原、被告侵权正确，上诉的第三点理由亦不成立。诉争的房屋已被交还第三人房管局，第三人房管局诉请的是优先取得权，原重审据此判决并非判非所诉，第四点上诉理由也不成立。原重审引用的法律虽不够明确，上诉的第五点理由有理，本院予以采纳，但此点上诉理由并不能影响到本案实体处理。原审被告与第三人房管局是拆迁补偿安置合同关系，公房拆迁开发协议不属处置国有资产的范畴，不需进行国有资产评估，该二份公房拆迁开发协议合法有效，第六点关于协议无效的上诉理由没有法律依据。
上诉人的主要上诉理由不能成立，其上诉请求不就予以支持。原重审判决认定主要事实清楚，适用法律基本正确。由于本案诉讼标的仅是鹦鹉街228号房屋一楼西起第4号（也即东起1号）铺面，故相应的判决主文应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定于2006年11月27日作出如下判决：1、维持原重审判决的第一、二项；2、变更原重审判决的第三项，即将“鹦鹉街228号东向1、2、3、4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。”变更为“鹦鹉街228号东向4号铺面归第三人房管局所有；相差面积按《开发协议》计算找差。”
被告余某收到判决书后，以房管局为被执行人申请法院执行。2006年12月30日修水县人民法院立案执行。在执行过程中，执行法院认为本案执行标的不明确，于2007年6月18日裁定终结本次执行。
被告余某不服二审判决，申请再审。2007年3月28日，九江市中级人民法院立案庭通知余某本院决定不对该案提起再审，在通知书上加盖“江西省九江市中级人民法院立案庭”印章。接该通知后，余某到江西省高级人民法院申请再审，省高院立案庭将该案转九江市中级人民法院，并请依法处理。
综上事实，笔者就该案提出如下观点，以供共同探讨，并请赐教。
一、二审法院认定二份公房拆除开发协议为拆迁补偿安置合同，该合同合法有效错误。
1、二审法院认为，余某于2001年8月26日签订的240、242号房屋开发协议的拆迁人是个人，被拆迁人是公房管理人。2002年2月4日，签订的228号房屋拆除开发协议，拆迁人是修水县房地产综合开发公司，第三人房管局是房屋拆迁管理部门，仍然可以作为被拆迁人。国务院法制办公室对黑龙江省人民政府法制办公室《关于城市房屋拆迁补偿有关问题的请示》答复指出：“《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：‘在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例’。第六条规定：‘拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。’根据上述规定……，只要拆迁房屋的单位依法取得了房屋拆迁许可证，就可以成为拆迁人。”由该答复可得知，取得房屋拆迁许可证是成为拆迁人的必要条件。本案中的余某和修水县房地产综合开发公司，均没有取得房屋拆迁许可证。因此，法院认定余某和修水县房地产综合开发公司是拆迁人错误。
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