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法学论文/屈向东(5)

但既然政府会“犯错”,那么法律就有必要建立一个“纠错”或“放错”程序来予以救济。其中,方法之一便是给行政机关以更多的程序义务,对行政相对人或公众享有更多的程序权力,以达到权力的平衡。行政听证制度便是一个例子。
在行政执法过程中,以行政机关作出具体行政行为为主。若行政机关仅凭先前的证据或材料,而不给与当事人以发表意见的权利(听证),而作出具体行政行为,若此行为是合法的、有效的,则相对人无话可说,若此行为时不适当的,甚至于是违法的,并且由于行政的现行有效性,该错误决定会先于执行,这会给当事人造成巨大危害,也同时增加了解决纠纷的社会成本呢,造成公共资源的浪费。在引入行政听证制度后,表面上看来,行政机关非但没有减少成本,反而增加了负担,但我们明白“秩序是协商而定的,而非通过服从赢得”。行政机关在作出行政决定之前,给当事人对事实或法律问题予以表示意见的机会,以提高行政机关作出行政决定的科学性或合理性,避免了因决定的程序或实体方面的问题而由行政机关“反复解决”增加了社会运行的总成本。

在对行政听证制度对行政执法的作用分析完毕后,我认为有必要对个人自由与行政权力之间关系作用分析。

个人自由首要的要求是对人身的个人占有,而不是被他人占有(奴役)或某个集体的占有(计划经济体制下对人身的归集体而非个人),其次,便是自由,迄今为止,还没有哪一个学者对自由下过最准确的定义,我个人认为,自由是“独立于他人的专断意志”,它包括很多方面,应划分为经济自由与其他自由,其他自由包括政治自由等各方面各个层次,而其恶其他自由都是从属于经济自由。自由在各自的领域会浮生出各自的权利,这是自由所使用的结果,但最重要的莫过于财产权,即私有制。正如巴斯夏“如果我们不对我们人身加以扩展,我们何来自由? 如果我们不对自由加以利用,我们何来财产权?”。①它是人身自由的发展,又是人生自由的保障,在私有制形成后,人们开始用剩余产品交换。

①[法] 克洛德•弗雷德里克•巴斯夏.财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹.贵州:贵州人民出版社,秋风译,2004年版.


上述个人自由的陈述表明,自有是一个多层次的系统。政府不仅仅保护个人自由,还应当加强私有制,自由市场的保护。此种保护不是对自由市场贸易自由等方面的干预,而是政府应扮演“守夜人”[4]的角色,即只给“否定性”(禁止性)的区域或空间,在此空间之外,由当事人自行决断,但当我们回顾政府行政管理的发展轨迹时,发现,行政权力不是萎缩而是日益膨胀,政府往往给与我们的只是“肯定性”的区域或空间(各项自由权),个人自由空间得到压缩,我们的自有被侵害。


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