行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性/宋立军(4)
3、“人身危险性根据说”的其他缺陷
（1）人身危险性根据说与刑罚的目的之间缺乏较强的逻辑关联性。刑罚的目的是整个刑罚论的核心，而行刑个别化的目的与之紧密相联。在诸多刑罚目的理论中，我国目前大多采纳的是预防说。[12] 223-224这里的预防包括特殊预防（又称个别预防）和一般预防。一般预防目的，主要靠刑罚的适当性、刑罚的公开性和刑罚的及时性来实现。[13] 227（当然，目前监狱与地方合作开展的各类警示教育，其目的也是一般预防，但并非行刑的主要目的。）而通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚教育、预防其重新犯罪的特殊预防目的，则更多地要依靠行刑来实现。犯罪并非与生俱来，它是一种由后天产生的多原因聚合而成的复杂社会现象。所有的诸多因素的聚合体，是否集中表现为人身的危险性呢？我们知道，那些过失犯，他们的人身危险性是相当轻微的。那么，我们的行刑个别化在他们的身上似乎就缺乏了根据。此时人身危险性根据说与刑罚的目的之间不再具有逻辑的关联性。
（2）人身危险性根据说无法动态地把握聚合于罪犯的诸多因素的变化。不用说每个罪犯的犯罪情况各不相同，即便是犯罪情节类似的，其身心状况、家庭环境、社会背景等也不可能一致，其入狱后所需要的矫治方法及所需矫治时间亦各不相同。罪犯从收监之日起至刑满释放为止，是一个运动着的受刑过程，聚合于罪犯身上的诸因素总是此消彼长地不断变化。我们要弄清的是：一方面，这种变化是否是人身危险性在改变；另一方面，这些错综复杂的因素中哪些决定着人身危险性的变化，哪些又不属于引发人身危险性的因素呢？这就使人身危险性根据说陷入不能自拔的尴尬境地。
（3）人身危险性测量的难度。即使人身危险可以作为行刑个别化的根据，那么对罪犯的人身危险性进行检测是否可靠呢？笔者不想执意怀疑当今危险测量和干预机制在一定程度上的科学性和有效性，只是要提醒人身危险性根据说的坚持者，对于人身危险性的客观测定是非常困难的。人身危险性的测定包括危险有无的测定与危险大小的测定。危险有无的测定相对较为容易，可是人身危险性大小的测定却极其困难。同时，行为人可能犯罪并不等同于已经犯罪或将来必然犯罪。犯罪固然有一定规律可循，但更多的犯罪是无规律的，即便是有规律的犯罪，亦可能有例外。[14]
二、“需要差异性根据说”的缘起
前面所讲“人身危险性根据说”的不足，迫使我们思考这样的问题：能否给行刑个别化找到一个能涵盖“人身危险性”、“法学、事实层面”、“个别公正和个别预防”的根据呢？笔者通过对人类学概念和范畴的检索，认为“需要的差异性”可以暂时承担这一重任。
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